Die Einführung des § 38 Abs. 3 GmbH: Auszeiten für Gesch ... / 3. Fallgruppen

Die Möglichkeit, eine Auszeit von der Organstellung zu erreichen, unterscheidet sich

• nach dem Grund der Auszeit und
• nach der beantragten Dauer.

a) Mutterschutz

Ein uneingeschränkter Anspruch auf

• Abberufung und
• Wiederbestellung

besteht ausschließlich im Fall des Mutterschutzes. Die ersuchende GF’in kann die organschaftliche Auszeit für die Zeit des Mutterschutzes verlangen; die Gesellschaft hat kein Recht auf Ablehnung des Antrags.

Beachten Sie: Die GF’in ist hierbei nicht verpflichtet, die Auszeit überhaupt oder für die gesamte Zeit des Mutterschutzes (6 Wochen vor Geburtstermin, acht Wochen nach Geburt) zu verlangen.

aa) Verkürzung/Verlängerung der Auszeit/kurzfristige Beantragung

Bei einer Verkürzung des Mutterschutzes soll ausweislich des Gesetzgebungsverfahrens eine automatische Verkürzung der Auszeit erfolgen; entsprechendes gilt bei Verlängerungen. Beachten Sie: Allerdings ist aus Gründen der Klarheit bei einer durch die GF’in geplanten Verkürzung der Auszeit deren Dauer und Lage konkret anzugeben. Die Automatik kann daher nur bei nicht geplanter Veränderung der Dauer relevant werden – so bei Abweichungen vom geplanten Geburtstermin.

Kurzfristige Beantragung: Da im Fall des Mutterschutzes eine Ablehnungsmöglichkeit nicht – d.h. auch nicht aus wichtigen Gründen (wie in § 38 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) – besteht, kann die Gesellschaft auch bei kurzfristiger Beantragung die Abberufung nicht verweigern. Auch aus dem Gedanken der Treuepflicht wird man angesichts des Wortlauts der Regelung keine Antragsfrist ableiten können.

bb) Betroffene Personengruppen

Zu beachten ist, dass die Möglichkeit der Auszeit wegen Mutterschutzes für alle GF’innen unabhängig davon besteht, ob die GF’in’

• Fremd-GF’in ist oder
• an der Gesellschaft mehrheitlich oder
• mit bzw. ohne Sperrminorität beteiligt ist.

§ 38 Abs. 3 Nr. 1 GmbHG ermöglicht jeder GF’in in einem Kollegialorgan den temporären Widerruf zur Vermeidung von Haftung während der Zeiten des Mutterschutzes. § 38 Abs. 3 GmbHG verweist nur in Bezug auf die Definition des Mutterschutzes und dessen Dauer auf das Mutterschutzgesetz, nicht jedoch in Bezug auf dessen Anwendungsbereich als Antragsvoraussetzung^[1].

Beachten Sie: Allerdings ist darauf zu achten, dass seit der sog. Danosa-Entscheidung des EuGH^[2]

• die Fremd-GF’innen und
• GF’innen mit Minderheitsbeteiligung ohne Sperrminorität

als Arbeitnehmerinnen im unionsrechtlichen Sinn zu werten sind, so dass das Mutterschutzgesetz für diesen Personenkreis unmittelbar Anwendung findet und ein anstellungsvertragliches Tätigkeitverbot gem. § 3 MuSchuG besteht. Die Auszeit von der Organstellung stellt dementsprechend für diese Personengruppe den korrekten organschaftlichen Gleichlauf her.

Nicht dem Mutterschutzgesetz unterliegen

• GF’innen, die mehrheitlich an der Gesellschaft beteiligt sind sowie
• GF’innen mit Minderheitsbeteiligung bei gleichzeitiger Sperrminorität.

Für diese besteht anstellungsvertraglich kein Tätigkeitsverbot – gleichwohl können sie eine Auszeit von der Organstellung beantragen.

Beraterhinweis Da § 38 Abs. 3 GmbHG zum Schicksal des Anstellungsvertrages keine Aussagen trifft, sollten die Parteien zur Vermeidung von Streit mit der temporären Abberufung auch den Umgang mit dem Anstellungsvertrag für die Dauer der Auszeit regeln.

[1] BT-Drucks. 19/30514, 21.

[2] EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09 [Danosa] – ECLI:EU:C:2010:674 = Slg. 2010, I-11435 = NJW 2011, 2343.

b) Elternzeit/Pflege von Familienangehörigen/Krankheit

Bei den Fallgruppen Elternzeit, Pflege und Krankheit differenziert § 38 Abs. 3 GmbHG die Anspruchsvoraussetzungen anhand der Dauer, für die der GF die Auszeit begehrt.

aa) Dauer der begehrten Auszeit

Auszeit bis zu drei Monaten: Wird eine Auszeit bis zu drei Monaten beantragt, ist eine Ablehnung aus wichtigem Grund möglich.

Auszeit zwischen drei und zwölf Monaten: Bei einer Auszeit zwischen drei und zwölf Monaten ist eine Ablehnung nach pflichtgemäßem Ermessen möglich^[3]. Ein wichtiger Grund kann insbesondere dann vorliegen, wenn der GF unabkömmlich ist, z.B. wenn während der Dauer einer Transaktion der mit der Durchführung der Transaktion allein befasste GF eine Auszeit beantragt. Beachten Sie: In Betracht kommt hier allerdings ggf. eine Verpflichtung der Gesellschaft, einen Interim-Manager zu beschäftigen, der den vorübergehenden Ausfall der fachlichen Kompetenz kompensiert.

Beraterhinweis Da die Sicherstellung eines Ersatzes entsprechende Auswahl- und Vorbereitungszeit erfordert, spricht auch dies für eine eindeutige Regelung des Antragsverfahrens, um durch eine entsprechende Antragsfrist die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu sichern.

Auszeit von mehr als drei Monaten bis zu zwölf Monaten: Das bei der Entscheidung über eine Auszeit von mehr als drei Monaten bis zu zwölf Monaten zugrunde zu legende freie Ermessen^[4] lässt der Gesellschafterversammlung einen deutlich weiteren Entscheidungsspielraum. Hier wird eine Unabkömmlichkeit des GF nicht erforderlich sein; vielmehr kann die Gesellschafterversammlung sachlich begründet den widerstreitenden Interessen ein entsprechendes Gewicht beimessen und so zu einer Entscheidung unter Berücksichtigung

• der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls sowie
• der zu beachtenden Fürsorgepflich...