Die typisch stille Gesellschaft und die typische Unterbe ... / 1. Beteiligung an einem Handelsgewerbe

Voraussetzung für die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft ist, dass sich der stille Gesellschafter an einem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, beteiligt. Der Betrieb des Handelsgewerbes richtet sich nach den handelsrechtlichen Bestimmungen. Grundsätzlich gilt, dass der Inhaber des Unternehmens Kaufmann i.S.d. HGB (§§ 1 ff. HGB) ist. Das gilt auch für die Beteiligung an einem formkaufmännischen Unternehmen, insb. § 3 AktG, § 13 Abs. 3 GmbHG (BFH v. 21.6.1983 – VIII R 237/80, BStBl. II 1983, 563).

Beraterhinweis Wird kein Handelsgewerbe betrieben, liegt eine stille Gesellschaft i.S.d. §§ 230 ff. HGB nicht vor. Es fehlt in diesem Fall mithin an der Absicht Gewinn zu erzielen und somit an der Möglichkeit, den stillen Gesellschafter am Gewinn zu beteiligen. Für den Fall, dass der Inhaber des Unternehmens eine andere gewerbliche Tätigkeit, einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb oder eine freiberufliche Tätigkeit ausübt, liegt mangels Handelsgesellschaft keine stille Gesellschaft i.S.d. §§ 230 ff. HGB vor. Bei der Beteiligung handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) i.S.d. §§ 705 ff. BGB (BGH v. 22.6.1981 – II ZR 94/80, WM 1981, 876), die keine Außenwirkung (Innengesellschaft) entfaltet.

Beteiligung an einem Teilbetrieb oder an einem abgrenzbaren Geschäftszweig: Für die Annahme einer stillen Gesellschaft reicht es aus, wenn die Beteiligung an einem Teilbetrieb oder an einem bestimmten, selbständig abgrenzbaren Geschäftszweig erfolgt. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Beteiligung stets das gesamte Unternehmen umfasst (BFH v. 29.10.1969 – I R 80/67, BStBl. II 1970, 180). Auch steuerrechtlich ist einer solchen Beschränkung der stillen Gesellschaft zu folgen, wenn die Abgrenzung eindeutig im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist (RFH v. 16.11.1920 – II A 359/20, RFHE 4, 15; BFH v. 27.2.1975 – I R 11/72, BStBl. II 1975, 611).