Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 1 Allgemeines, Rechtsentwicklung

1.1 Der frühere § 8 Abs 4 KStG

Tz. 1

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Der durch das URefG 2008 eingefügte § 8c KStG ist die Nachfolgevorschrift des durch dieses ÄndG aufgehobenen, aber partiell bis 2012 weiter geltenden § 8 Abs 4 KStG.

§ 8 Abs 4 KStG, eingefügt durch das StRefG 1990 v 26.07.1988 (BGBl I 1988, 1093) und durch das Ges zur Forts der UntStRef v 29.10.1997 (BGBl I 1997, 2590) deutlich verschärft, sollte die ungerechtfertigte Nutzung kstlicher Verlustabzüge in sog Mantelkauffällen unterbinden. Die Regelung versagte die weitere Nutzung noch nicht verbrauchter Verlustabzüge, wenn diejenige Kö, die den Verlust abziehen will, nicht mit derjenigen identisch ist, die den Verlust erlitten hat. § 8 Abs 4 S 2 KStG verneinte per Fiktion die wirtsch Identität der Kö, wenn bei der Verlustgesellschaft die Mehrheit der AE gewechselt haben und (zusätzlich) der Verlustgesellschaft überwiegend neues BV zugeführt worden ist (dazu im Einzelnen s § 8 Abs 4 KStG Tz 32ff).

Tz. 2

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Die Regelung des § 8 Abs 4 KStG war seit ihrer Einführung äußerst umstritten. Die Auslegung der Norm nach ihrem Wortlaut führte zu zT unsinnigen Ergebnissen. Ein Verlustabzug ging danach umso eher verloren, je wirtsch vernünftiger sich die Verlustgesellschaft bemühte, ihren Betrieb wieder zu gesunden. Andererseits wurden Gestaltungen zum Erhalt des kstlichen Verlustabzugs, die hätten unterbunden werden müssen, vom Ges-Wortlaut nicht erfasst (s § 8 Abs 4 KStG Tz 26). Da der Telos der Norm insbes nach ihrer Änderung durch das Ges zur Forts der UntStRef v 29.10.1997 nie klar umrissen worden ist (dazu s § 8 Abs 4 KStG Tz 25ff), bestanden in wichtigen Einzelfragen grundlegende Diskrepanzen zwischen der Fin-Verw, den Auff in der Fach-Lit und der Rspr des BFH sowie der FG.

Zur Streichung des § 8 Abs 4 KStG kam es schließlich wegen der Rspr des BFH. In einem ersten Schritt lehnte der BFH (s Urt des BFH v 20.08.2003, BStBl II 2004, 616) die Verw-Auff ab, wonach auch der Wechsel eines mittelbaren AE der Verlust-Kö als AE-Wechsel iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG einzustufen ist (dazu s § 8 Abs 4 KStG Tz 57ff). Daran anschließend verneinte der BFH (s Urt des BFH v 14.03.2006, BStBl II 2007, 602) gegen die Fin-Verw eine Rechtsgrundlage für den im Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455 Rn 12) genannten fünfjährigen Prüfungszeitraum für das Vorliegen des zweiten in § 8 Abs 4 S 2 KStG genannten Merkmals, nämlich die Zuführung von überwiegend neuem BV. Im gleichen Urt (s Urt des BFH v 14.03.2006, BStBl II 2007, 602) verlangte der BFH – wiederum gegen die Auff der Fin-Verw – für die Anwendung des § 8 Abs 4 S 2 KStG das Bestehen eines zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen den beiden im Ges genannten Voraussetzungen (mehrheitlicher AE-Wechsel und Zuführung von überwiegend neuem BV). Wegen der Kritik an dieser Rspr s § 8 Abs 4 KStG Tz 127ff.

Tz. 3

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Obwohl die Fin-Verw (s Schr des BMF v 02.08.2007, BStBl I 2007, 624) das oa Urt des BFH v 14.03.2006, BStBl II 2007, 602 nicht vollumfänglich anwendet, hat die neuere BFH-Rspr der Regelung des § 8 Abs 4 KStG letztlich doch den Todesstoß versetzt. Bei Zugrundelegung dieser Rspr waren so viele Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung des § 8 Abs 4 KStG eröffnet, dass dem Ges-Geber nur die Möglichkeit blieb, eine Nachfolgevorschrift zu schaffen, um unerwünschte Verlustnutzungen einzudämmen.

Wegen der letztmaligen Anwendung des § 8 Abs 4 KStG s § 8 Abs 4 KStG Tz 199ff, s auch Tz 402ff.

1.2 Der neue § 8c KStG sowie § 14 StFG

Tz. 4

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Durch das URefG 2008 v 14.08.2007 (BGBl I 2007, 1912) wurde ein neuer § 8c KStG als Ersatz für den wegfallenden § 8 Abs 4 KStG eingefügt, wobei in einer Übergangszeit bis 2012 der frühere § 8 Abs 4 KStG – ggf sogar neben § 8c KStG – anzuwenden sein konnte (s Tz 402ff, dort auch wegen der erstmaligen Anwendung).

Tz. 5

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Durch das MoRaKG v 12.08.2008 (BGBl I 2008, 1672) ist der durch das URefG 2008 eingefügte § 8c KStG zum Abs 1 dieser Vorschrift geworden und es wurde eine neuer Abs 2 angefügt. Dieser sah Ausnahmen von Abs 1für den Fall vor, dass der schädliche Beteiligungserwerb durch eine bzw über eine WKB erfolgt ist. Der kstliche Verlustabzug sollte in dem Umfang erhalten bleiben, in dem das BV der Verlust-Kö stille Reserven enthält. Da die EU-KOM ihre Zustimmung zur Einführung des § 8c Abs 2 KStG versagt hat, ist die Regelung nie in Kraft getreten.

Tz. 6

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Die im Reg-Entw des JStG 2009 zunächst vorgesehene Anfügung eines Abs 3 an den § 8c KStG (Sondervorschriften für die Verlustverrechnung für sog Eigengesellschaften der öff Hand) wurde nicht umgesetzt. Stattdessen wurde § 8 KStG um die Abs 7 bis 9 erweitert.

In seiner Stellungnahme zum Reg-Entw des JStG 2009 hat der BR (s BR-Drs 545/08 (B), 49) eine Neufassung des § 8c KStG idS angeregt, dass ein Verlustvortrag insoweit nicht untergehen soll, als die Verlust-Kap-Ges über noch nicht versteuerte Rücklagen verfügt. Der damals von der B-Reg abgelehnte Vorschlag (s BT-Drs 16/10494 Nr 37) ist später i...