Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 10.2 Gewerbesteuer

10.2.1 Veräußerungsgewinn aus einem Teilanteil

Tz. 233

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Der Gewinn/Verlust aus der Veräußerung des Teils eines (einbringungsgeborenen) MU-Anteils gehört zum Gewerbeertrag der Pers-Ges gem § 7 S 1 GewStG, deren Anteile veräußert werden, wenn die Übertragung nach dem 31.12.2001 erfolgt (s R 7.1 Abs 3 S 6 GewStR 2009). Dabei spielt keine Rolle, ob der MU eine natürliche Pers, eine Pers-Ges oder eine Kö ist. Es ist für Zwecke der GewSt darauf abzustellen, ob der Vorgang der Einbringung des MU-Anteils zu einem partiellen (Mit-)Unternehmerwechsel bei der Pers-Ges führt. Denn gem ständiger Rspr des BFH ist nur der lfd Gewinn Gegenstand der Besteuerung bei der GewSt als Sach-St (zB s Urt des BFH v 27.03.1996, BStBl II 1997, 224 mwNachw). Gewinne aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Gew, eines Teilbetriebs oder MU-Anteils iSd § 16 Abs 1 S 1 und Abs 3 EStG gehören nicht zum Gewerbeertrag gem § 7 S 1 GewStG. Da der einbringende MU nur einen Bruchteil seiner MU-Stellung aufgibt, kommt es – im Gegensatz zur Übertragung des gesamten MU-Anteils (s Urt des BFH v 15.03.2000, BStBl II 2000, 316) – nicht zu einem (Mit-)Unternehmerwechsel iSd § 2 Abs 4 GewStG; der Veräußerer führt seine mitunternehmerische Tätigkeit in der Gesellschaft fort (s Urt des BFH v 24.08.2000, BFH/NV 2000, 1210 unter 4.). Der Einbringende behält folglich seine sachliche StPflicht als MU der Pers-Ges bei, so dass der VG zum lfd Ergebnis der Pers-Ges iSd § 7 S 1 GewStG gehört (s Urt des BFH v 14.12.2006, BStBl II 2007, 777 unter II.3.c); v 30.08.2007, BFH/NV 2008, 109; und v 25.08.2010, BFH/NV 2011, 258 unter II.2. letzter S; s Vfg der OFD Ddf v 18.01.2001, FR 2001, 215; glA im Ergebnis s von Twickel, in Blümich, § 7 GewStG Rn 128; s Roser, in Lenski/Steinberg, § 7 GewStG Rn 378; s Geissler in, H/H/R, § 16 EStG Rn 40; s Förster, FR 2002, 649 [653]; s Strahl, KÖSDI 2002, 13 170; s Bogenschütz/Hierl, DStR 2003, 1097 [1103]; s R 7.1 Abs 3 S 6 GewStR 2009; aA s Beußer, FR 2001, 880).

Für EZ vor 2002 wird der Gewinn aus der Veräußerung von Teilanteilen aus Vertrauensschutzgründen nicht der GewSt unterworfen (s Vfg der OFD Ddf v 10.09.2002, FR 2002, 1151). Dies gilt auch bei Kap-Ges als veräußernde MU (s Urt des BFH v 27.03.1996, BStBl II 1997, 224).

Ist die Beteiligung an der aufnehmenden Pers-Ges durch st-begünstigte Einbringung eines "verschmelzungsgeborenen" (Teil-)Betriebs oder MU-Anteils erworben worden (s Tz 235 aE), stellt sich die Frage, ob der Gewinn aus einer Teilanteilsveräußerung innerhalb der Sperrfrist nach § 7 S 1 GewStG oder gem § 18 Abs 3 S 2 UmwStG gewstpfl ist (str; dazu s § 18 UmwStG Tz 75). St-Schuldner ist für die nach § 18 Abs 3 UmwStG durch eine Anteilsveräußerung entstandene GewSt auch die Pers-Ges (s Urt des BFH v 07.03.2019, BFH/NV 2019, 619 unter Rn 19).

10.2.2 Veräußerung des gesamten Mitunternehmeranteils

Tz. 234

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Der Gewinn/Verlust aus der Veräußerung des gesamten (einbringungsgeborenen) MU-Anteils gehört nicht zum Gewerbeertrag iSd § 7 S 1 GewStG (auch, wenn die MU-Beteiligung zu einem gew BV gehört). Dies folgt aus dem Objekt-St-Charakter der GewSt, nach dem der VG infolge des Ausscheidens des MU aus dem partiellen (Mit-)Unternehmerwechsel bei der Pers-Ges resultiert und somit nicht dem gewstpfl lfd Ergebnis eines lebenden Betriebs zuzuordnen ist (s Abschn 39 Abs 1 S 1 Nr 1 S 1 und Abschn 40 Abs 2 S 3 GewStR 1998; s R 7.1 Abs 3 S 3 GewStR 2009; s Lenski/Steinberg, § 7 GewStG Rn 13). Dies gilt auch bei Kap-Ges als veräußernde MU (s Urt des BFH v 27.03.1996, BStBl II 1997, 224).

Eine Zugehörigkeit des VG aus der Übertragung des MU-Anteils ergibt sich in EZ ab 2002 aus § 7 S 2 Nr 2 GewStG (iVm § 36 Abs 1 GewStG), wenn der Veräußerer als unmittelbarer MU keine natürliche Pers ist (dh, wenn MU zB eine Kö oder eine andere Ober-Pers-Ges – unabhängig von ihren Gesellschaftern – ist; s Urt des BFH v 19.07.2018, BStBl II 2019, 77). Der (gewstpfl) VG kann auch eine negative Größe haben (Verlust; zust s Blümich, § 7 GewStG Rn 129). Der Gewinn aus der Veräußerung entfällt in vollem Umfang auf den unmittelbaren MU, in dessen Pers er entsteht. Er ist damit zu 100 % gewstpfl, wenn eine Kap-Ges, Gen oder Pers-Ges ihren (einbringungsgeborenen) MU-Anteil veräußert; dies gilt auch, wenn neben der Veräußerin natürliche Pers (unmittelbar) als MU an der aufnehmenden Pers-Ges beteiligt sind (s Urt des BFH v 19.07.2018, BFH/NV 2018, 1282).

Der Gewinn aus der MU-Anteilsveräußerung (oder Aufgabe) gehört zum Gewerbeertrag der Pers-Ges, deren Anteile veräußert werden (und nicht zum Gewerbeertrag der veräußernden Kö/Pers-Ges; ständige Rspr; s Urt des BFH v 14.01.2016, BStBl II 2016, 875 unter Rn 42; v 19.07.2018, BStBl II 2019, 77 unter Rn 21; v 19.07.2018, BFH/NV 2018, 1282 unter Rn 21; zur Möglichkeit der vertraglichen Übernahme des GewSt-Aufwands s Urt des BFH v 07.03.2019, BFH/NV 2019, 619 unter Rn 19 aE). Dies gilt auch für die GewSt nach § 18 Abs 3 UmwStG (s Urt des BFH v 07.03.2019, IV R 18/17, BFH/NV 2019, 619 unter Rn 19).

Tz. 235

Stand: EL 111 – ET: 09/2023

Bei natürlichen Pers als Einbringende gehör...