Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 1.2 Persönlicher Anwendungsbereich

Tz. 7

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Bei dem übertragenden und dem übernehmenden Rechtsträger muss es sich um eine nach dem Recht eines EU- oder EWR-Staats gegründete Gesellschaft iSd Art 54 AEUV oder des Art 34 EWR-Abkommen handeln und die Gesellschaft muss Sitz und Geschäftsführung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates der EU oder des EWR haben (s § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG), wobei die SE und die SCE als derart gegründete Gesellschaften gelten (s § 1 Abs 2 S 2 UmwStG). Näheres s § 1 UmwStG Tz 144ff.

Nach Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 01.52) müssen die pers Anwendungsvoraussetzungen spätestens am stlichen Übertragungsstichtag vorliegen, dh ein erst danach gegründeter Rechtsträger erfüllt nicht die Voraussetzungen. AA s Rödder (in R/H/vL, 3. Aufl, § 11 UmwStG Rn 75), der auf den Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung abstellt.

Tz. 8

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Kö iSd §§ 11ff UmwStG sind Kap-Ges, eG, eV, wirtsch Vereine, gen Prüfungsverbände, VVaG und vergleichbare ausl Rechtsträger. Ein ausl Rechtsträger ist vergleichbar, wenn es sich bei einer Gesamtbetrachtung um eine mit einer dt Kö vergleichbare Gesellschaft handelt (Typenvergleich, dazu im Einzelnen s § 1 UmwStG Tz 98ff). Auf die stliche Einordnung des ausl Rechtsträgers in dessen Ansässigkeitsstaat kommt es beim Typenvergleich nicht an.

Zu den von § 11 UmwStG erfassten Kö zählen auch die SE und die SCE (s Art 17 und 19 SCE-VO; weiter s Tz 5).

Wegen der Verschmelzung einer Ltd auf eine GmbH s Tebben/Tebben (DB 2007, 2355) und s Wälzholz (GmbH-StB 2008, 177); wegen der Umwandlung einer AG in eine SE s Kowalski (DB 2007, 2243).

Tz. 9

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Eine Sonderform der Verschmelzung, nämlich die Verschmelzung von Investmentfonds und Teilen von Investmentfonds, ist in § 14 InvStG geregelt. Dazu s Ebner (DStZ 2008, 68); s Obermann/Brill/Heeren (DStZ 2009, 152); und s Brinkmann/MJur/Kempf (BB 2009, 2067).

Wegen Verschmelzungen unter Beteiligung einer KGaA oder einer Kap-Ges & atypisch Still s Tz 42ff. Wegen grenzüberschreitender Verschmelzungen unter Beteiligung hybrider Gesellschaften s Brähler/Heerdt (StuW 2007, 260).

Tz. 10

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§ 11 UmwStG regelt die Auswirkungen auf den Gewinn der übertragenden Kö, § 12 UmwStG die auf den Gewinn der übernehmenden Kö und § 13 UmwStG schließlich die Besteuerung der AE der übertragenden Kö.

Tz. 11

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Für die Frage, ob eine Verschmelzung iSd § 1 UmwStG vorliegt, ist regelmäßig von der reg-gerichtlichen Entsch auszugehen, und zwar auch bei Verschmelzungen nach ausl Recht. Nach Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 01.06) gilt dies allerdings nicht bei gravierenden Mängeln der Umwandlung, zB wenn für eine Umwandlung nicht zugelassene Rechtsträger beteiligt sind (s § 1 UmwStG Tz 106, 121). Nach dem Urt des OLG München v 14.04.2010 (GmbH-StB 2010, 163) entfaltet die Eintragung des Umwandlungsbeschl in das H-Reg keine Heilungswirkung im Bezug auf fehlerhafte Rechtshandlungen iVm der Beschl-Fassung über die Umwandlung.

Umstr ist, ob iRe Umwandlungsvorgangs erforderliche notarielle Beurkundungen von Verträgen wirksam auch von einem ausl Notar (insbes Schweiz und A) vorgenommen werden können. Dazu ausführlich s Heckschen (in W/M, § 6 UmwG Rn 56ff).