Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 1.3 Die im UmwG geregelten Umwandlungsarten

1.3.1 Abschließende Aufzählung

Tz. 5

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Das 2. bis 5. Buch des UmwG regelt die Umwandlungsarten Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel. Daneben sind aber auch außerhalb des Regelungsbereichs des UmwG Unternehmensumstrukturierungen möglich (s Tz 19 ff).

Wie Stengel (in H/B, UmwStG, 2. Aufl, Einf Anm 8) zutr ausführt, liegt dem UmwG der handelrechtliche Grundsatz des Typenzwangs zu Grunde; die Aufzählung der Umwandlungsarten ist daher abschließend. Rspr (OLG Stuttgart v 17.02.1996, ZIP 1997, 75; Bay ObLG v 17.09.1998, ZIP 1998, 2002; LG HH v 21.01.1997, DB 1997, 516) und Literatur (s Kallmeyer, in Kallmeyer, UmwG § 1 Anm 24) folgern daraus, dass die Vorschriften des UmwG nicht analogiefähig sind. Nach der amtl Begründung des UmwBerG (BT-Drs 12/6699, 80) bleiben daneben jedoch umwandlungsähnliche Vorgänge außerhalb des UmwG statthaft, sofern sie auf einer Einzelrechtsnachfolge oder auf dem Prinzip der An- und Abwachsung (§ 738 BGB) beruhen. Auf diesen Wegen lassen sich auch außerhalb des Regelungsbereichs des UmwG wirtsch vergleichbare Umwandlungen erreichen, zB der ›Formwechsel‹ einer Stiftung in eine GmbH (s Stengel, in H/B, UmwStG, 2. Aufl, Einf Anm 8).

Umwandlungen sind daneben auch auf der Grundlage landesrechtlicher Spezialregelungen denkbar (dazu s Tz 25; s Vor §§ 11-13 UmwStG nF Tz 34).

1.3.2 Anwendung nur auf inländische Rechtsträger und auf Inlandsumwandlungen

Tz. 6

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

§ 1 Abs 1 UmwG begrenzt den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Rechtsträger mit Sitz im Inl. Es besteht keine einheitliche Meinung dazu, ob auf den statutarischen (Satzungs-) Sitz oder auf den Verwaltungssitz (Sitz der tats Geschäftsleitung) abzustellen ist:

a)

Auff I (Maßgeblichkeit des Verwaltungssitzes) Dehmer (Anm 5 zu § 1 UmwStG) und Schwarz (in: W/M, Rz 29.2 zu § 1 UmwG) sprechen sich für die Maßgeblichkeit des Verwaltungssitzes aus. Bei Zugrundelegung dieser Rechts-Auff könnte eine ausl Gesellschaft aus zivilrechtlichen Gründen niemals beteiligter Rechtsträger einer Umwandlung iSv § 1 Abs 1 UmwG sein. Bei einem ausl statutarischen Sitz und einem inl Verwaltungssitz liegt in der B-Rep nach der hier maßgeblichen zivilrechtlichen Sitztheorie ein rechtsfähiges Gebilde nicht vor, denn die Rechtsfähigkeit entscheidet sich gemäß dieser Theorie nach der Rechtsordnung des Staates, in dem sich der Verwaltungssitz der Gesellschaft befindet, in diesem Fall folglich nach deutschem Recht. In der B-Rep mangelt es der ausl Gesellschaft jedoch an der Rechtsfähigkeit, die Voraussetzung für die Anwendung des UmwG (und des UmwStG) ist. Bei einem ausl Verwaltungssitz und einem inl statutarischen Sitz wäre die Gesellschaft zwar in der B-Rep rechtsfähig, sie wäre aber kein Rechtsträger mit Sitz im Inl iSd § 1 Abs 1 UmwG.

b)

Auff II (Maßgeblichkeit des statutarischen Sitzes) Nach uE zutr Auff von Lutter (Rn 7 ff zu § 1 UmwG) und Buyer (Änderung der Unternehmensform, 1996, 40, mwHinw) erfordert eine sinnstiftende Auslegung des § 1 Abs 1 UmwG das Abstellen auf den statutarischen Sitz. Hat eine Gesellschaft ihren statutarischen Sitz im Inl, aber den Verwaltungssitz im Ausl, verweist die in der B-Rep maßgebliche Sitztheorie auf die Rechtsordnung des Staates, in dem sich der Verwaltungssitz befindet. Wendet dieser Staat ebenfalls die Sitztheorie an, fehlt es wiederum an der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft. Wendet der ausl Staat jedoch die Gründungstheorie an, ist die Gesellschaft auch nach deutschem Recht rechtsfähig und kann an der Umwandlung teilnehmen. Bei einem Verwaltungssitz im Inl und statutarischem Sitz im Ausl fehlt es wiederum an einem rechtsfähigen Gebilde, dh eine Teilnahme an der Umwandlung kommt nicht in Betracht. So auch Tz 01.03 des UmwSt-Erl wonach eine doppelt ansässige Gesellschaft mit Geschäftsleitung im Inl und (statutarischem) Sitz im Ausl weder übertragender noch übernehmender Rechtsträger iSd UmwStG sein kann. Ebenso hierzu s Dötsch (in Fischer, Hrsg, St-Planung zwischen Abkommens- und nationalem ASt-Recht, Bd 14 der Reihe ›Forum der internationalen Besteuerung‹, 1998, 83 ff).

Wegen der aktuellen Entwicklungen in der Frage, ob in der EU künftig die angelsächsische Gründungs- die deutsche Sitztheorie verdrängen wird, s die Centros-Entscheidung des EuGH v 09.03.1999 (DB 1999, 625); weiter s Urt des BGH v 01.07.2002 (DB 2002, 2039), die Überseering-Entscheidung s Urt des EuGH v 05.11.2002 (DB 2002, 2425) und das Urt des BGH v 29.01.2003 (DB 2003, 818). Dazu auch s Leible/Hoffmann (DB 2002, 2203); Forsthoff (DB 2002, 2471); Paefgen (DB 2003, 487); Großerichter (DStR 2003, 159) und Bungert (DB 2003, 1043).

Wegen der doppelt ansässigen Gesellschaften s Vor §§ 11-13 UmwStG nF Tz 33.

Tz. 7

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Dass Umwandlungen nach ausl Zivilrecht nicht vom deutschen UmwG erfasst werden, bedarf keiner näheren Begründung. Wegen der Frage, ob bei einer Ausl-Umwandlung beim inl AE der § 13 UmwStG analog anzuwenden ist, s § 13 UmwStG nF Tz 3. Wegen der Auswirkungen von Ausl-Verschmelzungen auf die Hinzurechnungsbesteuerung nach dem AStG s Schmidt/Hageböke (IStR 2001, 697) und Becker (IStR 2...