Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 13 Zur Anwendung des § 8b KStG in Organschaftsfällen (§ 15 S 1 Nr 2 KStG)

13.1 Anwendung der Abs 1 bis 6 des § 8b KStG

Tz. 452

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Nach § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG idF des UntStFG ist § 8b Abs 1–6 KStG (nicht angesprochen ist Abs 7–10; wegen der Änderung durch das JStG 2009, s Tz 460ff) bei einer OG nicht anzuwenden. Sind in dem dem OT zugerechneten Organeinkommen Bezüge, Gewinne oder Gewinnminderungen iSd § 8b Abs 1–3 KStG oder mit solchen Beträgen zusammenhängende Ausgaben iSd § 3c EStG enthalten, sind § 8b KStG sowie § 3 Nr 40 und § 3c EStG bei der Ermittlung des Einkommens des OT anzuwenden (s § 15 S 1 Nr 2 S 2 KStG; sog Bruttomethode). Ebenfalls hierzu s Töben (FR 2002, 361, 367), s Schr des BMF v 26.08.2003 (BStBl I 2003, 437 Rn 21ff), s Heurung/Klübenspies (BB 2003, 2483, 2489) und s Dötsch/Pung (DB 2003, 1970, 1976ff). Durch das StVerg-AbG wurde der Regelungsinhalt des § 15 S 1 Nr 2 und S 2 KStG auf den Übernahmegewinn nach § 4 Abs 7 UmwStG idF vor dem SEStEG und auf nach einem DBA stfreie Schachteldividenden ausgedehnt. Hierzu s Minden/Pott (DB 2004, 2445), s Herlinghaus (EFG 2006, 136, 137) und s Ley/Strahl (DStR 2003, 2145, 2147). Nach Auff des BFH (s Urt des BFH v 14.01.2009, BStBl II 2011, 131) ist die Bruttomethode auf nach einem DBA stfreie Schachteldividende vor Inkrafttreten des StVergAbG nicht anzuwenden. Ebenfalls hierzu s Gosch (BFH/PR 2009, 227). GlA s Urt des FG Ddf v 06.03.2008 (EFG 2008, 983, die eingelegte Rev wurde als unzulässig verworfen, s Beschl des BFH v 04.09.2008, BFH/NV 2008, 2042). Lorenz (NWB 2009, 1744, 1754) schließt hieraus, dass für die VZ 2001 und 2002 ein Wahlrecht zwischen Brutto- und Nettomethode besteht, wenn die Ausl-Dividende sowohl die Voraussetzungen des § 8b Abs 1 KStG als auch die des DBA-Schachtelprivilegs erfüllt. UE besteht ein solches Wahlrecht nicht, da auf der Ebene der OG in diesen Fällen wegen § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG stets nur das DBA-Schachtelprivileg einschlägig ist (s Tz 30). Durch das sog Korb II-Ges wurde das frühere in § 15 S 1 Nr 2 S 2 KStG enthaltene Zitat "§ 3c EStG" durch "§ 3c Abs 2 EStG" ersetzt. Krit hierzu s Heurung/Wehrheim/Adrian (BB 2004, 465). Wegen Einzelheiten s § 15 KStG Tz 19ff. Durch das SEStEG wurde § 15 S 1 Nr 2 KStG dahingehend geändert, dass er nun statt des Übernahmegewinns iSd § 4 Abs 7 UmwStG den Übernahmeverlust iSd § 4 Abs 6 UmwStG nennt. Hierzu s § 15 KStG Tz 59ff.

Die stliche Behandlung der bei der OG angefallenen Dividendenerträge, der Gewinne bzw Verluste aus der Veräußerung von Kap-Beteiligungen sowie der dort angefallenen Ausgaben iSv § 3c EStG richtet sich im Ergebnis danach, ob diese Bezüge, Gewinne oder Gewinnminderungen auf der obersten Beteiligungsstufe (bezogen auf den Organkreis also beim OT) einer Kö zuzurechnen sind (insoweit gelten § 8b KStG und bis zum VZ 2003 § 3c Abs 1 EStG) oder einer natürlichen Person (insoweit gelten § 3 Nr 40 und § 3c Abs 2 EStG).

Die Nichtberücksichtigung der genannten Vorschriften bei der Einkommensermittlung der OG bedeutet, dass Dividendeneinnahmen, Gewinne bzw Verluste aus der Veräußerung von Kap-Beteiligungen sowie Ausgaben iSd § 3c EStG als stpfl bzw als abzb zu berücksichtigen sind. Dh insbes Dividendeneinnahmen erhöhen zunächst das dem OT zuzurechnende Organeinkommen. Die Bezüge, Gewinne und Gewinnminderungen iSd § 8b KStG, des § 3 Nr 40 und des § 3c EStG werden dem OT "nachrichtlich" mitgeteilt.

Die sog Bruttomethode hat damit im Regelfall ein zu hohes Organeinkommen zur Folge. Das kann, da gem R 9 Abs 5 KStR 2015 die Spendenhöchstbetragsberechnung für den OT und für die OG jeweils eigenständig nach Maßgabe des eigenen Einkommens vorzunehmen ist, im Organkreis zu einem zu hohen Spendenabzug führen, und zwar auf der Stufe der OG.

Ist der OT ebenfalls eine Kö, sind bei ihm § 8b KStG und bis zum VZ 2003 § 3c Abs 1 EStG anzuwenden, dh das ihm zuzurechnende (idR zu hohe) Organeinkommen

• ist um die nach § 8b Abs 1 bzw Abs 2 KStG stfreien Dividendenerträge bzw Gewinne aus der Veräußerung von Kap-Beteiligungen zu kürzen,
• ist um die nach § 8b Abs 3 KStG, § 8b Abs 5 KStG sowie bis zum VZ 2003 um die nach § 8 Abs 1 KStG iVm § 3c Abs 1 EStG nabzb Ausgaben zu erhöhen.
• Die Nach-St nach § 37 Abs 3 KStG fällt bis zum Inkrafttreten des SEStEG (s Tz 68) bei dem OT an.

Ist der OT eine natürliche Pers, sind bei ihm § 3 Nr 40 EStG und § 3c Abs 2 EStG anzuwenden, dh das ihm zuzurechnende Organeinkommen

• ist um 40 % (bis VZ 2008: die Hälfte) der darin enthaltenen Dividendenerträge bzw Veräußerungserlöse zu kürzen,
• ist um 40 % (bis VZ 2008: die Hälfte) der nabzb Ausgaben (zB AK, Zinsen) zu erhöhen.

Ist der OT eine Pers-Ges richtet sich die Behandlung entspr den vorstehenden Ausführungen danach, wer MU der Pers-Ges ist (s Tz 454).

Durch die Erweiterung der sog Bruttomethode in § 15 S 1 Nr 2 S 1 und 2 KStG mit Wirkung für Umwandlungen, deren Eintragung nach dem 12.12.2019 beantragt wird, ist § 8b Abs 3 S 1 KStG auf Ebene des OT auch für einen bei einer Kap-Ges als OG anfallenden Übernahmegewinn iSd § 12 Abs 2 S 2 UmwStG anzuwenden (s § 15 KStG Tz 65a). Wegen der Rechtslage vor der Ges-Änderung s § 15 KS...