Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 18.2.2.3 Zur grenzüberschreitenden Berücksichtigung der im Ansässigkeitsstaat einer EU-/EWR-ausländischen Tochtergesellschaft final nicht nutzbaren Verluste im Ansässigkeitsstaat der Konzernobergesellschaft

Tz. 1641

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

In D war die Frage, ob unter Berufung auf das Urt des EuGH in der Rs Marks & Spencer (s Urt des EuGH v 13.12.2005, DB 2005, 2788; dazu s Tz 1620ff) Verluste einer EU-ausl TG, die in deren Ansässigkeitsstaat definitiv nicht nutzbar sind, bei der Besteuerung der Konzernobergesellschaft zum Abzug zugelassen werden müssen, bisher Gegenstand von drei FG-Verfahren:

Nach Auff des Nds FG (s Urt d Nds FG v 11.02.2010, EFG 2010, 815, Rev-Az: I R 16/10) und des FG Rh-Pf (s Urt des FG Rh-Pf v 17.03.2010, EFG 2010, 1632, Rev-Az: I R 34/10) kann der finale Verlust einer EU-ausl TG von der inl MG allenfalls dann von deren Einkommen abgezogen werden, wenn sich die inl MG zuvor rechtsverbindlich zur Übernahme dieses Verlusts verpflichtet hat. Eine Verlustübernahmeverpflichtung vergleichbar dem GAV lag in beiden Verfahren nicht vor. Wegen der Erörterung dieser Urt s von Brocke, DStR 2010, 964 und IWB 2010, 752; s Mitschke, DStR 2010, 1368; s Graw, DB 2010, 2469; s Witt, Ubg 2010, 737 und s Rublack, FR 2010, 791.

Beide FG-Verfahren sind, weil die St-Bescheide für das falsche Jahr angefochten waren, inzwischen erledigt. In beiden FG-Verfahren wurde nämlich die phasengleiche Verlustberücksichtigung im Verlustentstehungsjahr (statt in dem späteren Jahr der Beendigung des Ausl-Engagements) gefordert.

Das Rev-Verfahren gegen das Urt des Nds FG wurde durch Beschl des BFH v 09.11.2010 (IStR 2011, 110, mit Anm Homburg; dazu auch s Mitschke, IStR 2011, 185) erledigt; in dem rh-pf Verfahren wurde die Rev zurückgenommen. Der BFH hat (parallel zu dem Urt des BFH v 09.06.2010, IStR 2010, 663 betr Verluste einer ausl BetrSt) entschieden, dass ein Abzug von Verlusten einer in einem anderen Mitgliedstaat der EU ansässigen TG bei ihrer inl MG – unterstellt ein solcher Abzug wäre aus europarechtlichen Gründen geboten – nicht im VZ des Entstehens dieser Verluste, sondern nur in jenem VZ in Betracht kommt, in welchem die Verluste tats "final" geworden sind.

Mack (BB 2021, 663, 665) geht nach dem Urt des BFH v 22.02.2017 (BStBl II 2017, 709, s Tz 1649) davon aus, dass der BFH die Berücksichtigung finaler Verluste von TG nicht mehr zum Abzug zulässt.

Der BFH hat in seinem Urt v 09.08.2023 (BStBl II 2024, 134) eine grenzüberschreitende Verrechnung von Verlusten einer ausländischen TG bei der inl MG mangels tats jährlicher Verlusttragung durch die MG nicht anerkannt. Die Verlustübernahme zum Zeitpunkt der Finalität der Verluste ist hiernach uE zutr nicht ausreichend. Der BFH hält es uE zutr für ausgeschlossen, dass Unternehmen unter Berufung auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten einzelne für sie vorteilhafte Elemente der Organschaftsbesteuerung (hier: Verlustverrechnung) für sich in Anspruch nehmen können, ohne dass sie im relevanten Zeitraum zumindest den Willen bekundet haben, eine Organschaft bilden zu wollen, und ohne dass sie zumindest versucht haben, die für die stliche Anerkennung der Organschaft im Inl-Fall erforderlichen Voraussetzungen tats zu schaffen. Weiter betont der BFH, dass es kein Wahlrecht zur Konzernbesteueurung gibt. Ob aus unionsrechtlichen Gründen auf eine vertragliche Gewinnabführungsverpflichtung vollständig zu verzichten wäre, hat der BFH weiterhin offen gelassen. Ebenfalls hierzu s Schlücke (Ubg 2024, 101, 105), s Schulz-Trieglaff (Ubg 2024, 101, 107), s Martini (Ubg 2024, 101, 109), s Schober (DB 2024, 149), s Ludwig (FR 2024, 281), s GmbH-St-Praxis 2024, 118; s Görden (GmbH-StB 2024, 1021), s Pflüger (GStB 2024, 114) und s Pfirrmann (BFH/PR 2024, 79).

Maack/Kersten (DStR 2019, 2281) verkennen bei ihrer Kritik an dem Urt der Vorinstanz des vorgenannten BFH-Urt, dass der GAV nicht nur typisierender Beleg dafür ist, dass tats ein missbräuchlichen Gestaltungen entzogener Leistungsfähigkeitstransfer zwischen der MG und der TG stattfindet. Vielmehr ist ein zivilrechtlich wirksamer GAV unabdingbare Voraussetzung zur Anerkennung auch der stlichen Organschaft (s Urt des BFH v 03.09.2009, BStBl II 2010, 60 mwNachw). Boller/Hackemann (IStR 2020, 41, 46) und Kahlenberg (ISR 2019, 329, 331) gehen davon aus, dass tats durchgeführte Verlustübernahmeverpflichtungen auch zur stlichen Übernahme von finalen Verlusten berechtigen.

Tz. 1642

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Im Hinblick auf die EuGH-Urt in der Rs OyAA (s Urt des EuGH v 18.07.2007, IStR 2007, 631), in der Rs X-Holding BV (s Urt des EuGH v 25.02.2010, IStR 2010, 213; dazu s Tz 1636, 1637) und insbes auf das EuGH-Urt v 03.02.2015 (DStR 2015, 337; dazu s Tz 1631; weiter s Urt-Anm Müller, ISR 2015, 139, 140) erscheinen die Erfolgsaussichten der Unternehmen, eine grenzüberschreitende Verrechnung der Verluste EU-ausl TG mit dem Gewinn einer inl MG bei der Fin-Verw bzw bei den FG durchzusetzen, eher gering. Zur Thematik auch s Kessler/Arnold (IStR 2016, 226).

Tz. 1643

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Das hat sich uE auch nach Ergehen der beiden am 19.06.2019 ergangenen Urt des EuGH in den schwedischen Rs C 607/17 Memira-Holding (FR 2019, 722, Ubg 2019, 450, mit Anm...