Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2. Anwendung der §§ 3–9 und 16 UmwStG auch bei der Ermittlung des Gewerbeertrags; kein Übergang eines Gewerbeverlusts (§ 18 Abs 1 UmwStG)

2.1 Anwendung der §§ 3–9 und 16 UmwStG (§ 18 Abs 1 S 1 UmwStG)

2.1.1 Allgemeines

Tz. 3

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Nach § 18 Abs 1 S 1 UmwStG sind die §§ 3–9 und 16 UmwStG auch bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu beachten. Die Anwendung der vorgenannten Vorschriften betrifft sowohl die Ermittlung des Gewerbeertrags der Überträgerin als auch die Ermittlung des Gewerbeertrags der Übernehmerin. GlA s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 8); s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 4); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 10); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 3, 21); und s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmStG Rn 1). Ebenso s UmwSt-Erl 2011 Rn 18.01.

§ 18 Abs 1 S 1 UmwStG begründet keine eigenständige GewStPflicht (s Tz 1). Voraussetzung für die Anwendung der oa Vorschriften bei der GewSt ist, dass die Überträgerin bzw die Übernehmerin gewstpfl sind. Dies setzt voraus, dass im Inl ein stehender Gew vorhanden ist (s § 2 Abs 1 S 1 GewStG). Wegen der Definition des Gew s § 2 Abs 1 S 2, Abs 2 und 3 GewStG. Die Vorschrift hat somit zum Bsp keine Bedeutung für eine ausl Überträgerin oder eine ausl Übernehmerin, soweit diese nicht über inl BetrSt verfügen. Wegen der Frage, in welchen Fällen eine ausl Überträgerin bzw ausl Übernehmerin an der Umwandlung beteiligt sein kann, s § 3 UmwStG Tz 6ff und 13, sowie s § 4 UmwStG Tz 6.

Bisher ordnete § 18 Abs 1 S 1 UmwStG aF eine Anwendung der oa Vorschriften ‹vorbehaltlich des Abs 2› an. Diese Einschränkung enthält § 18 Abs 1 S 1 UmwStG idF des SEStEG nicht mehr. § 18 Abs 2 UmwStG idF des SEStEG enthält demgegenüber unverändert Ausnahmen von der Anwendung der §§ 3–9 und 16 UmwStG, die bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu beachten sind. Mit dem Wegfall der Worte "vorbehaltlich des Abs 2" ist daher uE eine inhaltliche Änderung nicht verbunden. GlA s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 5).

2.1.2 Übertragungsgewinn der Körperschaft (§ 3 UmwStG)

Tz. 4

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Nach § 3 Abs 1 UmwStG ist das übergehende Vermögen grds mit dem gW anzusetzen. Wegen Einzelheiten s § 3 UmwStG Tz 21ff. Nach § 3 Abs 2 UmwStG kann das übergehende Vermögen auf Antrag mit einem niedrigeren Wert (Bw oder Zwischenwert) angesetzt werden, soweit

• es BV der Übernehmerin wird und sichergestellt ist, dass es später der Besteuerung mit ESt oder KSt unterliegt und
• das dt Besteuerungsrecht hinsichtlich des übergegangenen Vermögens bei der Übernehmerin nicht beschr oder ausgeschlossen wird und
• die Gegenleistung ausschl in Gesellschaftsrechten besteht.

Wegen Einzelheiten s § 3 UmwStG Tz 50ff.

Da § 18 Abs 1 S 1 UmwStG keine eigenständige Sicherstellung der Gewerbebesteuerung der stillen Reserven regelt (s Tz 3 und s UmwSt-Erl 2011 Rn 18.01), gilt das Wertansatzwahlrecht, weil ein Vermögensübergang in ein anderes BV erfolgt, auch bei einer Umwandlung auf einen Rechtsträger, bei dem die stillen Reserven nicht der GewSt unterliegen (zum Bsp dem Formwechsel einer Freiberufler-GmbH [gewstpfl] in eine Freiberufler-GbR [nicht gewstpfl] nach den §§ 228–237 UmwG und bei der Verschmelzung einer Freiberufler-GmbH auf den Alleingesellschafter nach § 120 UmwG). Die stillen Reserven unterliegen bei einer Umwandlung auf den Alleingesellschafter auch dann nicht der GewSt, wenn sie erst iRd Betriebsaufgabe oder -veräußerung realisiert werden. Entspr gilt bei der Umwandlung auf eine Pers-Ges, soweit unmittelbar beteiligte MU natürliche Pers sind. Etwas Anderes gilt nur in den Fällen des § 16 Abs 2 S 3 EStG (s Urt des BFH v 15.06.2004, BStBl II 2004, 754). Werden bei den vorgenannten Umwandlungen Bw oder Zwischenwerte angesetzt, werden damit die bei der übertragenden Kap-Ges gewstlich verstrickten stillen Reserven idR endgültig der GewSt entzogen. GlA s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 4); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 13); s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 25); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 21); s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 42); s Klingberg (in B/H, § 18 UmwStG Rn 25); und s Schießl (in W/M, § 18 UmwStG Rn 24). Ebenfalls hierzu s § 3 UmwStG Tz 87. Wegen der Nichtanwendbarkeit des § 8 UmwStG auf diesen Vorgang s § 8 UmwStG Tz 5. Eine Aufgabe oder Veräußerung des (Teil-)Betriebs der Übernehmerin oder des MU-Anteils innerhalb von fünf Jahren nach der Umwandlung löst aber GewSt nach § 18 Abs 3 UmwStG aus. Hierzu s Tz 45ff. Nur bei der Umwandlung auf eine Pers-Ges, bei der Kö oder Pers-Ges unmittelbar beteiligte MU sind, unterliegt der Aufgabe- oder VG nach § 7 S 2 GewStG der GewSt.

Tz. 5

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Das Ges äußert sich nicht dazu, ob ein bestehendes Wertansatzwahlrecht (s Tz 4) bei der ESt/KSt und der GewSt deckungsgleich ausgeübt werden muss. UE ist nur eine einheitliche Ausübung des Wahlrechts zulässig. GlA s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 50); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 21); und s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 26). Ebenso s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 15); s Klingberg (in B/H, § 18 UmwStG Rn 24); und s Schießl (in W/M, § 18 UmwStG Rn 10), die davon ausgehen, dass ein Antrag, der unterschie...