Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2 Persönlicher Anwendungsbereich

2.1 Übertragender Rechtsträger

Tz. 6

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Als übertragender Rechtsträger kommen – vor Inkrafttreten des KöMoG – die in § 1 Abs 2 UmwStG genannten Kö in Betracht. Hierbei muss es sich um EU-/EWR-Gesellschaften mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung in der EU/EWR handeln. Die SE und SCE erfüllen stets diese Voraussetzungen. Dh, die Anwendung der §§ 3ff UmwStG ist auf Umwandlungen innerhalb der EU/EWR beschr. In Drittstaaten gegründete Gesellschaften können vor Inkrafttreten des KöMoG nicht Überträgerin sein. Durch das KöMoG wurde § 1 Abs 2 UmwStG und die darin enthaltenen Beschränkungen auf EU-/EWR-Staaten für Umwandlungen deren stlicher Übertragungsstichtag nach dem 31.12.2021 liegt (s § 27 Abs 18 UmwStG) aufgehoben. Das UmwStG wurde hierdurch für Kö als übertragende Rechtsträger vollständig globalisiert. Im zeitlichen Anwendungsbereich fallen weltweit alle Umwandlungen von Kö iSd § 1 Abs 1 S 1 UmwStG, die einer inl Umwandlung vergleichbar sind, in den Anwendungsbereich des UmwStG (s BT-Drs 19/28656, 28).

Tz. 7

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Anwendbar sind die §§ 3ff UmwStG vor Inkrafttreten des KöMoG (s Tz 6) jedoch, wenn die Gesellschafter der Überträgerin in Drittstaaten ansässig sind (s Dötsch/Pung, DB 2006, 2704; s Winkeljohann/Fuhrmann, in Hdb UmwSt-Recht, 739; s Mertgen, in H/M/B, 5. Aufl, § 3 UmwStG Rn 22; s Schmitt, in S/H, 9. Aufl, § 3 UmwStG Rn 9; s Schnitter, in F/D, § 3 UmwStG Rn 29; s Birkemeier, in R/H/vL, 3. Aufl, § 3 UmwStG Rn 45 und s Lemaitre/Schönherr, GmbHR 2007, 173). Ebenfalls hierzu s Klingebiel (DK 2006, 600, 601) und s Bogenschütz (Ubg 2011, 393, 395ff). Wegen Einzelheiten, auch wegen des bei ausl Rechtsträgern erforderlichen Typenvergleichs, s § 1 UmwStG Tz 12ff, Tz 75ff und Tz 98ff.

Tz. 8

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§ 3 UmwStG ist anzuwenden bei

•	Inl-Verschmelzungen,
•	Hinausverschmelzungen (vor Inkrafttreten des KöMoG (s Tz 6): in den EU-/EWR-Raum);
•	Hereinverschmelzungen (vor Inkrafttreten des KöMoG (s Tz 6): aus dem EU-/EWR-Raum);
•	grenzüberschreitenden Verschmelzungen bzw Ausl-Verschmelzungen (vor Inkrafttreten des KöMoG (s Tz 6): innerhalb der EU bzw des EWR). Dies ist zB bei dem Vorhandensein von inl BetrSt-Vermögen oder bei der Teilnahme eines im Inl unbeschr oder beschr stpfl AE der Überträgerin der Fall. GlA s Lemaitre/Schönherr (GmbHR 2007, 173, 174) und s Winkeljohann/Fuhrmann (in Hdb UmwSt-Recht, 739) sowie s Benecke (in PWC, Reform des UmwSt-Rechts, Schäffer-Poeschel 2007, Rn 1011). Hagemann/Jakob/Ropohl/Viebrock (NWB-Sonderheft 1/2007, 23) weisen zutr auf die daraus resultierenden praktischen Probleme hin, wenn der inl Stpfl nur Minderheitsgesellschafter der ausl Kö ist. Zu dem Fall der errichtenden Umwandlung nach österreichischem Recht s Blöchle/Weggenmann (IStR 2008, 87, 91).

Ebenfalls hierzu s Vor §§ 3–10 UmwStG Tz 11.

Tz. 9

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Teilweise sind die vorgenannten grenzüberschreitenden Umwandlungen z Zt jedoch zivilrechtlich noch nicht möglich (s Vor §§ 3–10 UmwStG Tz 13). Weiter s § 1 UmwStG Tz 89 ff. Die Zulässigkeit kann sich aber aus den EU-Grundfreiheiten ergeben (s Einf UmwStG Tz 14ff). So ist nach dem Urt des Amtsgerichts Amsterdam v 29.01.2007 (DB 2007, 677) die grenzüberschreitende Verschmelzung einer niederländischen Kap-Ges auf eine dt Kap-Ges von der Niederlassungsfreiheit geschützt. Ebenfalls hierzu s Urt des EuGH v 13.12.2005 (SEVIC, DB 2005, 2804), s Urt des EuGH v 16.12.2008 (Cartesio, NJW 2009, 569), s Urt des EuGH v 12.07.2012 (Vale, NJW 2012, 2715) und s § 27 UmwStG Tz 3 sowie Winkeljohann/Fuhrmann (in Hdb UmwSt-Recht, 740). Zur grenzüberschreitenden Verschmelzung, die inzwischen ges geregelt ist, s § 122a ff UmwG.

Tz. 10

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Bei einer kapitalistischen Betriebsaufspaltung gilt die Betriebs-Kap-Ges und nicht das "Doppelunternehmen" als übertragende Gesellschaft. Wegen Einzelheiten s Brinkhaus/Grabbe (in H/M/B, 5. Aufl, § 3 UmwStG Rn 26). Weiter s Schnitter (in F/D, § 3 UmwStG, Rn 32).

Tz. 11

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Eine Vorgründungsgesellschaft oder eine Vorgesellschaft kann (noch) nicht übertragender Rechtsträger sein. Es bedarf vielmehr des Eintritts der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft (s Schmitt, in S/H, 9. Aufl, § 3 UmwStG Rn 12; s Mertgen, in H/M/B, 5. Aufl, § 3 UmwStG Rn 24; s Schnitter, in F/D, § 3 UmwStG Rn 37 und s Birkemeier, in R/H/vL, 3. Aufl, § 3 UmwStG Rn 10). Eine aufgelöste Kö kann hingegen Überträgerin sein, wenn deren Fortsetzung beschlossen werden könnte (s § 3 Abs 3 UmwG; s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.28; s Schmitt, in S/H, 9. Aufl, § 3 UmwStG Rn 13; s Birkemeier, in R/H/vL, 3. Aufl, § 3 UmwStG Rn 10; s Schnitter, in F/D, § 3 UmwStG Rn 36 und s Mertgen, in H/M/B, 5. Aufl, § 3 UmwStG Rn 24).

Tz. 12

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Nach Verw-Auff müssen die pers Voraussetzungen am stlichen Übertragungsstichtag vorliegen. Nur bei einer Umwandlung zur Neugründung stellt die Fin-Verw auf den Zeitpunkt der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Umwandlung ab (s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.52; s § 1 UmwStG Tz 145 und 178 sowie s B...