Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2 Verhältnis zu den DBA und Anrechnung ausländischer Steuern

Tz. 30

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Für ausl Dividenden reicht die in § 8b Abs 1 S 1 KStG geregelte St-Freistellung weiter als die in den DBA geregelte, weil sie weder an Aktivitätsklauseln noch für bis zum 28.12.2013 zufließende Bezüge an eine Mindestbeteiligung anknüpft. Die DBA bleiben höherrangiges Recht, so dass für den Regelfall die StFreiheit der ausl Dividenden doppelt geregelt ist, und zwar sowohl im DBA als auch im nationalen Recht. Aber auch dort, wo die DBA-Voraussetzungen nicht vorliegen, stellt § 8b Abs 1 S 1 KStG Ausl-Dividenden, ohne an irgendwie geartete Mindestvoraussetzungen anzuknüpfen, stfrei. Aus diesem Grund ist uE § 8b Abs 1 S 1 KStG vorrangig. GlA s Heurung/Engel/Seidel (DB 2010, 1551, 1553), s Jochimsen/Zinowsky (DStR 2015, 1999) und s Schnitger (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 77). So geht auch der BFH (s Urt des BFH v 14.01.2009, BStBl II 2011, 131 und v 23.06.2010, BStBl II 2011, 129, weiter s Beschl des BFH v 22.09.2016, BFH/NV 2017, 324), davon aus, dass die Regelungen zwar grds selbständig nebeneinander stehen und sich nicht wechselseitig ausschließen, die abkommensrechtliche Freistellung in ihrer Wirkung jedoch gemeinhin leer läuft. Ebenso s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 79) und s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 40). Ebenfalls hierzu s Kahlenberg (IWB 2017, 197, 198 und ISR 2017, 153, 154). AA s Schönfeld (IStR 2010, 658, 659) und s Kessler/Dietrich (IStR 2010, 696, 697), die von einem Vorrang des DBA-Schachtelprivilegs ausgehen. Diese Auff verkennt uE, dass die Anwendung des DBA dem Grunde nach eine Doppelbesteuerung voraussetzt, die in den Fällen des § 8b Abs 1 KStG aber gerade nicht gegeben ist. Ein Wahlrecht des Stpfl, die für ihn günstigere Regelung (§ 8b KStG oder DBA-Freistellung) in Anspruch zu nehmen, besteht uE nicht. AA s Hageböke (IStR 2009, 473) und s Lorenz (IStR 2009, 437, 441). Vielmehr ist § 8b KStG auch auf nach DBA befreite Ausl-Dividenden anzuwenden. Nur da, wo eine St-Freistellung nach § 8b Abs 1 KStG nicht erfolgt, greifen die DBA-Regelungen. Ebenso s Urt des BFH v 23.06.2010 (BStBl II 2011, 129), wonach die abkommensrechtliche Freistellung wieder auflebt, wenn § 8b Abs 1 KStG nicht greift. Ebenfalls hierzu s Tz 316. Eigenständige Bedeutung behalten die DBA ua in den Fällen des § 8b Abs 4, 7 und 8 KStG (hierzu s Tz 291, s Tz 386 und s Tz 390), bei ausl BetrSt-Eink und hinsichtlich der Quellen-St-Reduktion (s Köhler, FR 2000, 1849, 1850).

Wegen der St-Freistellung der ausl Dividenden bei der empfangenden inl Kö verbleibt für eine Anrechnung der ausl St uE kein Raum, ausgenommen in den Fällen des § 8b Abs 4, 7 und 8 KStG sowie des § 8b Abs 1 S 2 und S 3 KStG (s § 26 Abs 1 S 2 KStG). Ausl St entsteht, wenn

• ein DBA nicht existiert
• oder das DBA die Anrechnungsmethode vorsieht.

Ebenso s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 58) und s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 143).

Wegen der Anrechung ausl St in den Fällen des § 8 Nr 5 GewStG s Tz 65. Wegen der Anrechnung ausl St auf die GewSt in Organschaftsfällen s Tz 456.

Tz. 31

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Bedeutung hat die Frage der Anwendbarkeit der oa Vorschriften weiterhin für den Abzug der ausl St nach § 26 Abs 1 KStG iVm § 34c Abs 2 EStG. Durch das JStG 2007 hat der Ges-Geber für alle offenen Veranlagungen klargestellt, dass der Abzug ausl St nur insoweit in Betracht kommt, als die Eink stlich nicht außer Ansatz bleiben. Hierzu s Dötsch/Pung (DB 2007, 11, 15), s § 26 KStG Tz 22a und s § 26 KStG Tz 104.

Ungeachtet der oa Ges-Änderung ist uE ein Abzug nach § 34c Abs 2 EStG nicht möglich.

Heinicke (in Schmidt, 41. Aufl, § 34c EStG Rn 6) geht uE zutr davon aus, dass Voraussetzung für die Anwendung des § 26 KStG iVm § 34c EStG ist, dass eine Doppelbelastung mit inl und ausl ErtrSt vorliegt. Da dies in den Fällen des § 8b Abs 1 S 1 KStG nicht der Fall ist, kommt eine Anwendung des § 34c Abs 1 EStG nicht in Betracht. Da § 34c Abs 2 EStG nur "statt" der Anrechnung gewählt werden kann, ist damit auch ein wahlweiser Abzug der St nicht möglich. GlA s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 58), s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 71), s Kempf/Oppermann (DStZ 2006, 730) und s Schwenke (IStR 2008, 473, 474). GlA auch für den Fall einer OG, bei der die Dividenden wegen der Bruttomethode noch im Gewerbeertrag enthalten sind, s Urt des Nds FG v 18.03.2020 (EFG 2020, 1009 Rn 39, Rev-Az: I R 16/20). Hierzu auch s Kreft (DK 2020, 485). AA s Desens (IStR 2003, 613, 615) und s Menhorn (DStR 2005, 1885).