Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.5.2 Beschlussverfahren

Tz. 115

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Das Beschl-Verfahren wird wie folgt durchgeführt:

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Die AE aller an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger beschließen auf der Grundlage des Verschmelzungs- bzw Spaltungsvertrags/-plans und des Berichts über die Umwandlung (s §§ 13, 125, 176, 177, 193 UmwG). Nach § 13 Abs 3 UmwG bedarf der Umwandlungsbeschl der notariellen Beurkundung. Wegen der erforderlichen Mehrheitsvoraussetzungen s §§ 43, 125, 128, 217 UmwG. Der Umwandlungsbeschl muss ein Abfindungsangebot für die der Umwandlung widersprechenden und ausscheidenden AE enthalten (s §§ 29, 125, 194, 207, 270 UmwG). Soweit eine notarielle Beurkundung erforderlich ist, ist str, ob diese auch von einem ausl Notar vorgenommen werden kann. Abl s Beschl des LG Augsburg v 04.06.1996 (DB 1996, 1666) betr CH; weiter s Haerendel (DStR 2001, 1802). Bejahend unter Hinw auf das Urt des BGH v 16.02.1981 (DB 1981, 983) s Schaffland (DB 1997, 863) und s Reuter (BB 1998, 116); s Beschl des LG Kiel v 25.04.1997 (GmbHR 1997, 952) betr A und s Urt des OLG München v 19.11.1997 (BB 1998, 119) betr CH. Dabei geht es neben der Einsparung von Beurkundungskosten (zB kostengünstiger in der CH, in A oder in den NL) auch darum, etwaigen Mitteilungspflichten gegenüber dem FA (s § 54 EStDV, § 18 GrEStG) oder einer inl StPflicht zu entgehen (s W/M, UmwG, § 6 Rn 56ff). Die Frage der Zulässigkeit von Ausl-Beurkundungen ist auch mit der Umsetzung der Verschmelzungs-R nicht geklärt worden. § 122c Abs 4 UmwG regelt nur das Beurkundungserfordernis als solches und beantwortet nicht die Frage, wer beurkunden darf. Dabei scheint sich die Rechtslage in jüngerer Zeit eher verschärft zu haben (unter Hinw auf die "Supermarktentscheidung" des BGH s Keßler, in Keßler/Kühnberger, § 6 UmwG Rn 5f). Art 1 Abs 2 Buchst f der am 17.12.2009 in Kraft getretenen Rom-I-VO (EG Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht – Rom I) nimmt gesellschaftsrechtliche Fragen – vergleichbar Art 37 Nr 2 EGBGB aF – ebenfalls von der freien Rechtswahl aus, so dass sich auch durch die unionsbedingte Harmonisierung des Kollisionsrechts an dieser Stelle nichts geändert hat. Hinzuweisen ist hier auf Art 3 Abs 3 Rom-I-VO, wonach die (freie) Rechtswahl nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts eines Staats berührt (damit werden insbes Formvorschriften wie § 15 Abs 3 GmbhG angesprochen), von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, wenn alle anderen Elemente des Sachverhalts in einem anderen als demjenigen Staat belegen sind, dessen Recht gewählt wurde (zu diesem Thema auch s Brück, DB 2004, 2410f). Der Umwandlungsbeschl ist nur eingeschr anfechtbar (s §§ 14, 15 UmwG). Widersprechende Gesellschafter müssen ihre Forderungen in dem sog Spruchverfahren (s § 1ff SpruchG) geltend machen. Das gilt auch in Fällen der Gründung einer SE oder SCE (s § 1 Nr. 5, 6 SpruchG).

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Die Vertretungsorgane der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger haben den Umwandlungsbeschl durch Unterzeichnung des Verschmelzungs- bzw Spaltungsvertrags zu vollziehen; auch dafür ist die notarielle Beurkundung vorgesehen.