Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.6 Zivilrechtliche Wirksamkeit des Übertragungsvorgangs

2.6.1 Umwandlungsfähigkeit der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger

Tz. 119

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Um einen Umwandlungsvorgang erfolgreich durchführen zu können, ist gesellschaftsrechtlich die Umwandlungsfähigkeit der daran beteiligten Rechtsträger erforderlich; dh, sie müssen umwandlungsrechtlich als solche für den betreffenden Umwandlungsvorgang zugelassen sein. Umwandlungsfähig sind vor allem jur Pers, vgl die insoweit zentrale Vorschrift des § 3 UmwG.

Die Umwandlungsfähigkeit der am Umwandlungsvorgang beteiligten Rechtsträger setzt normalerweise deren Rechtsfähigkeit voraus. Ausnahmsweise können gem § 3 Abs 3, § 124 Abs 2, § 191 Abs 3 UmwG jedoch auch aufgelöste Rechtsträger an einer Umwandlung teilnehmen, allerdings nur als Überträgerin und auch nur unter der Voraussetzung, dass ihre Fortsetzung noch beschlossen werden könnte (s Stengel, in H/M, 4. Aufl, UmwStG, Einf A Rn 13; s Graw, in R/H/vL, 2. Aufl, § 1 UmwStG Rn 35; ebenso s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.28). Für ausl bzw grenzüberschreitende Umwandlungen dürfte entspr gelten (s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.28).

Die Umwandlungs- und Rechtsfähigkeit der an einer Umwandlung beteiligten jur Pers beurteilt sich ua nach dem jeweils anzuwendenden Gesellschaftsrecht. Das ist nach der in D derzeit noch geltenden kollisionsrechtlichen Sitztheorie für Kap-Ges das Recht an deren effektiven Verwaltungssitz. Liegen statutarischer Sitz und effektiver Verwaltungssitz einer Kap-Ges in verschiedenen Staaten, kann es der Kap-Ges daher an der Rechtsfähigkeit fehlen (zu den Einzelheiten s Kessler/Huck/Obser/Schmalz, DStZ 2004, 815ff).

Die Sitztheorie findet unter Geltung der Grundfreiheiten des AEUV allerdings nur noch eingeschr Anwendung (s Einf UmwStG Tz 14 mwN). Kap-Ges nach dem Recht eines EU-Staates mit Gründungstheorie müssen innerhalb der EU anerkannt werden, wenn sie ihren Verwaltungssitz außerhalb des Gründungsstaats nehmen und dies nach ihrem jeweiligen Gesellschaftsstatut zulässig ist. Ihnen gebührt damit auch umwandlungsrechtlich der Status einer rechtsfähigen Kap-Ges (zu den Wirkungen bilateraler Abkommen in diesem Zusammenhang s Schaden/Winkler, GmbHR 2005, 748ff).

2.6.2 Zivilrechtliche (gesellschaftsrechtliche) Wirksamkeit der Umwandlung

Tz. 120

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Der Umwandlungsvorgang muss – ungeachtet der Rechtsfähigkeit der daran beteiligten Rechtsträger – auch ansonsten zivilrechtlich wirksam vollzogen werden. Das ergibt sich daraus, dass das UmwStG eine Umwandlung nach dem UmwG voraussetzt (§ 1 Abs 1 und 3 UmwStG).

Die Wirkungen der Umwandlung werden gem §§ 20 Abs 1, 131 Abs 1, 202 Abs 1 UmwG regelmäßig durch deren Eintragung in das Reg des übernehmenden/formwechselnden Rechtsträgers ausgelöst (s Hahn, in Lademann, § 1 UmwStG Rn 21, der insoweit vom gesteigerten Bestandsschutz von Umwandlungen spricht; ebenfalls s Hahn, Ubg 2012, 745f). Mängel des Umwandlungsvorgangs lassen dabei die Wirkungen der Reg-Eintragung auch mit stlicher Wirkung unberührt (s § 41 Abs 1 AO iVm § 20 Abs 2, § 131 Abs 2, § 202 Abs 3 UmwG; s § 2 UmwStG Tz 20; s Hörtnagl, in S/H/S, 6. Aufl, § 1 UmwStG Rn 150; s Frotscher, in F/M, § 1 UmwStG Rn 20). Auch bei schwerwiegenden Fehlern entfaltet die Eintragung ihre Wirkung, und die Umwandlung hat grds Bestand. Die Mängel der Umwandlung werden durch die Eintragung zwar nicht beseitigt und berechtigen ggf zu Schadenersatzforderungen. Die "dingliche" Wirkung der Umwandlung hat infolge der Eintragung aber Bestand. Daran ist auch die Fin-Verw gebunden. Sie wird die mutmaßliche Mangelhaftigkeit einer Umwandlung deshalb lediglich in solchen Fällen selbst einschätzen müssen, in denen die Unumkehrbarkeit des Umwandlungsvorgangs mangels Eintragung (noch) nicht eingetreten ist (ähnlich s Hahn, in Lademann, § 1 UmwStG Rn 22; s Hörtnagl, in S/H/S, 6. Aufl, § 1 UmwStG Rn 150; s Brinkmann, in Schneider/Ruoff/Sistermann, UmwSt-Erl, Rn 1.6). Dann hat sie die Möglichkeit, etwaige St-Bescheide für vorläufig zu erklären (§ 165 Abs 1 S 1 AO). Wenn es dann tats nicht zur Eintragung kommt, muss die Umwandlung als fehlgeschlagen angesehen werden (zu den Folgen s Tz 122).

Der UmwSt-Erl 2011 spricht darüber hinaus davon, dass die Bindungswirkung der Reg-Eintragung dann nicht eintreten soll, wenn diese trotz gravierender Mängel der Umwandlung erfolgte; s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.06. Damit können nur Fälle gemeint sein, in denen es gesellschaftsrechtlich zur Amtslöschung der Eintragung und damit Rückabwicklung der Umwandlung kommt. Diese Situationen sind sehr selten. Selbst eine nichtige Umwandlung führt nicht schon zur Amtslöschung (aA s Schmitt/Schloßmacher, UmwSt-Erl 2011, Rn 01.06). Als ein extremer Mangel dieser Art könnte aber zB die fehlende Umwandlungsfähigkeit (s Tz 119) gelten (in diesem Sinne etwa s Hahn, in Lademann, § 1 UmwStG Rn 22 aE). In der Umwandlungspraxis traten in der ersten Hälfte der 1990er Jahre vermehrt Fälle im Bereich des LwAnpG im Zuge der Umwandlung von LPGen auf (Einzelheiten s Vossius, in W/M, § 20 UmwG Rn 388ff). Bei einem Mangel dieser Schwere hat gesellschaftsrechtlich eine Amtslöschung nach § 395 FamFG zu erfolgen, um die Wirkungen der Eintragung zu beseitigen. Eine eigene Prüfungs...