Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3. Gewinnabführungsvertrag

3.1 Zivilrechtliche Wirksamkeit

Tz. 9

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Nach § 17 Abs 1 S 1 KStG ist Voraussetzung für die entspr Anwendung der §§ 14–16 KStG, dass die "andere Kap-Ges" sich wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen iSd § 14 KStG abzuführen.

Da § 17 Abs 1 S 1 KStG die entspr Geltung der §§ 14–16 KStG anordnet, muss der von einer anderen Kap-Ges als OG abgeschlossene GAV nicht nur zivilrechtlich wirksam sein, vielmehr müssen auch die in § 14 KStG genannten Zusatz-Voraussetzungen (tats Durchführung, Abführung des ganzen Gewinns, fünfjährige Mindestvertragsdauer) erfüllt sein. Ebenso s Lawall (in Sch/F, 2. Aufl, § 17 KStG Rn 51ff).

Der von einer anderen Kap-Ges abgeschlossene GAV muss, um zivilrechtlich wirksam zu sein, grds die gleichen Voraussetzungen hinsichtlich Form, Zustimmungserfordernissen und HReg-Eintragung erfüllen wie der von einer SE, AG bzw KGaA als OG abgeschlossene GAV (dazu auch s Dötsch, in Herzig [Hrsg], Organschaft, 2003, 98ff; und s Wicke, GmbHR 2017, 686). Erfüllt er diese Voraussetzungen nicht, ist er hr-lich unwirksam und kann auch stlich keine Wirkung entfalten (s Urt des BFH v 30.07.1997, BStBl II 1998, 33). Nach §§ 296 AktG analog ist auch für den GAV einer GmbH grds die Schriftform erforderlich (so auch s rkr Urt des Nds FG v 29.10.2009, EFG 2010, 259).

Tz. 10

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Der sog Supermarkt-Beschl des BGH v 24.10.1988 (BGHZ 105, 324; DB 1988, 2623) lässt die Frage unbeantwortet, mit welcher qualifizierten Mehrheit die Gesellschafterversammlung der OG dem von einer GmbH als OG abgeschlossenen GAV zustimmen muss, damit dieser zivilrechtlich wirksam ist (dazu auch s § 14 KStG Tz 330). Teile des Schrifttums (s Priester, DB 1989, 1013) sprechen sich für eine mind 3/4-Mehrheit gem § 53 Abs 2 GmbHG aus (s Urt des BGH v 30.01.1992, GmbHR 1992, 253). Die hM im Schrifttum fordert unter Berufung auf § 53 Abs 3 GmbHG bzw auf § 33 Abs 1 S 2 BGB sogar eine Zustimmung sämtlicher Gesellschafter (Nachw s Priester, in Herzig – Hrsg – Organschaft, 2003, 39, 50). Ebenfalls hierzu s von Freeden/Schumacher (in H/H/R, § 17 KStG Rn 21) und s Rödder/Joisten (in R/H/N, 2. Aufl, § 17 KStG Rn 41). Der Zustimmungs-Beschl bedarf der notariellen Beurkundung und ist in das HReg der OG einzutragen (ebenso hierzu s Urt des BGH v 11.11.1991, GmbH-StPr 1992, 94, und Urt des BGH v 30.01.1992, GmbHR 1992, 253). Auch auf der Seite des OT bedarf der Abschluss des GAV der Zustimmung ihrer Haupt- bzw Gesellschafterversammlung mit einer mind 3/4-Mehrheit. Bei einer SE, AG oder KGaA als OT bedarf der Zustimmungs-Beschl zusätzlich der notariellen Beurkundung.

Tz. 11

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Die Änderung eines zwischen zwei GmbH bestehenden Beherrschungsvertrages und GAV bedarf zu ihrer Anerkennung iRd kstlichen Organschaft der Eintragung in das HReg sowie der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft (s Urt des BFH v 22.10.2008, BStBl II 2009, 972).

Tz. 12

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Wegen der zivilrechtlichen Beendigung eines GAV gelten die in § 14 KStG Tz 600ff dargestellten Grundsätze auch iRd § 17 KStG entspr, wobei für die Aufhebung bzw Kündigung des GAV im GmbH-Recht Besonderheiten gelten (dazu auch s Wicke, GmbHR 2017, 686). Die Aufhebung des GAV muss in satzungsändernder Weise erfolgen (s Urt des BGH v 31.05.2011, DStR 2011, 1576, hierzu auch s § 14 KStG Tz 606), wobei zivilrechtlich str ist, ob es bei einer GmbH – wie im Akt-Recht – für die Aufhebung des GAV eines notariell beurkundeten Gesellschafter-Beschl bedarf oder ob hierfür eine vom GF abgeschlossene schriftliche Aufhebungsvereinbarung ausreicht (s Khonsari, BB 2010, 2174). Die Kündigung des GAV, für die die gleichen Mehrheitsverhältnisse wie für den GAV-Abschluss gelten, muss notariell beurkundet werden (s Frotscher, in F/D, § 17 KStG Rn 17c mwNachw).

Tz. 13

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Fraglich ist, ob auch bei Kap-Ges ausl Rechts, die die Voraussetzungen des § 17 Abs 1 S 1 KStG erfüllen (inl Geschäftsleitung, statutarischer Sitz in einem ausl EU- bzw EWR-Staat), der Abschluss eines GAV iSd § 291 Abs 1 AktG Voraussetzung für die stliche Anerkennung der Organschaft ist. Sollte dies der Fall sein, dann hilft diesen Gesellschaften die Aufgabe des früheren sog doppelten Inl-Bezugs nicht weiter. Der Abschluss eines GAV richtet sich nach dem Recht des Ansässigkeitsstaates der TG (s Urt des BFH v 07.12.2011, BStBl II 2012, 507), dh für nach ausl Recht gegründete TG gilt ausl HR. Da neben D weltweit offensichtlich nur Slowenien, Österreich und Portugal das Rechtsinstitut des GAV kennen (s § 14 KStG Tz 315), können TG mit Ansässigkeit in einem anderen EU-/EWR-Staat einen GAV iSd § 291 Abs 1 AktG nicht abschließen (s § 14 KStG Tz 99).

Tz. 14

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Als OG in einen Organkreis einbezogen werden könnte eine TG ausl Rechts jedoch, wenn bei ihr ein "GAV minderer Art" als ausreichend anerkannt würde. Damit gemeint ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der inhaltlich einem GAV iSd § 291 Abs 1 AktG nachgebildet ist und de...