Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2 Stellung im internationalen Recht

3.2.1 Verhältnis zum Außensteuergesetz

Tz. 17

Stand: EL 115 – ET: 09/2024

Da Anteile an einer optierenden Pers-Ges Anteile iSd § 17 EStG darstellen, ist auch § 6 AStG zu beachten. GlA s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 92); s Müller/Lucas/Mack (IWB 2021, 528, 536); s Cordes/Kraft (FR 2021, 401, 406); s Kölbl/Luce (Ubg 2021, 264, 270); s Fuhrmann (NWB 2021, 2356, 2362); s Grotherr (Ubg 2021, 568, 575); s Wacker/Krüger/Levedag/Loschelder (Beihefter zu DStR 41/2021, 39); s Förster (IStR 2022, 157, 160); und s Brühl/Weiss (DStR 2021, 945, 949). Schiffers/Jacobsen (DStZ 2021, 348, 357) sehen hierin ein deutliches Argument gegen die Option zur KSt. Schiffers (GmbHR 2022, 526, 533) rät zur Vermeidung des § 6 AStG zwischen die operative und Gesellschafter-Ebene eine geschäftsleitende Holding in Form einer Pers-Ges einzusetzen. Voraussetzung ist hier jedoch, dass diese Tätigkeit nach DBA eine BetrSt iSd Art 5 OECD-MA begründet und die Kap-Beteiligungen der inl BetrSt zuzuordnen sind. Hierzu s § 14 KStG Tz 206ff.

Tz. 18

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Für Zwecke der Hinzurechnungsbesteuerung nach den §§ 7ff AStG sind § 7 Abs 3 S 2 und Abs 4 S 2 AStG idF des ATADUmsG nicht mehr anwendbar. Ebenfalls hierzu s Müller/Lucas/Mack (IWB 2021, 528, 537).

Soweit eine ausl Pers-Ges optiert, ist bei ihr künftig der Anwendungsbereich der Hinzurechnungsbesteuerung eröffnet. § 20 Abs 2 AStG ist insoweit nicht mehr anwendbar (s Müller/Lucas/Mack, IWB 2021, 528, 538 und s Förster, IStR 2022, 157, 160).

3.2.2 Verhältnis zu den Doppelbesteuerungsabkommen

Tz. 19

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UE ist eine optierende Pers-Ges, anders als eine Pers-Ges, als ansässige Person grds pers abkommensberechtigt. GlA s Rn 54 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212); s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 82); s Müller/Lucas/Mack (IWB 2021, 528, 532); s Schiffers/Jacobsen (DStZ 2021, 348, 357); s Brühl/Weiss (DStR 2021, 945, 954); s Böhmer/Mühlhausen/Oppel (ISR 2021, 388, 394); s Grotherr (Ubg 2021, 568, 577); s Wacker/Krüger/Levedag/Loschelder (Beihefter zu DStR 41/2021, 38); s Prinz (FR 2022, 61, 63), s Blöchle/Dumser (GmbHR 2022, 72, 81); s Förster (IStR 2022, 109, 113 und 157, 159); s Mundfortz (in F/D, § 1a KStG Rn 220); s Haase (Ubg 2021, 193, 196); und s Marquardt/Stumm (ISR 2023, 345, 349). Sie kann somit auch selbst eine Ansässigkeitsbescheinigung beantragen. GlA s Mayer/Käshammer (NWB 2021, 1300, 1307); s Kelm/Rindermann/Hennrichs (WPg 2021, 1166, 1179); und s Lüdicke/Eiling (BB 2021, 1439, 1440). Ebenso s Brühl/Weiss (DStR 2021, 1617, 1620), die dies durch die Regelung des § 50d Abs 14 S 1 EStG (s Tz 22) bestätigt sehen. Vollzieht das Ausl für Zwecke seines StR die Option nicht nach, drohen Qualifikationskonflikte und Doppelbesteuerungen (s Bockhoff/Frieburg/Darijtschuk, DB 2021, 2521, 2522; s Böhmer/Schewe, FR 2022, 69, 73; und s Grotherr, Ubg 2021, 568, 578). Nach Auff von Förster (IStR 2022, 157, 159) ist eine Doppelbesteuerung durch Anrechnung in D zu begegnen. Ebenfalls hierzu s Marquardt/Stumm (ISR 2023, 345, 349). Wegen denkbaren Qualifikationskonflikten s Tz 22.

Tz. 20

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Hinsichtlich der Qualifizierung der Eink ergeben sich uE folgende Auswirkungen:

Bisher erzielten die ausl MU idR BetrSt-Eink iSd Art 7 OECD-MA. Diese erzielt nunmehr die optierende Pers-Ges.

Die Gesellschafter erzielen nunmehr idR Dividendeneinnahmen nach Art 10 OECD-MA bzw im Veräußerungsfall Gewinne aus der Veräußerung von Vermögen iSd Art 13 OECD-MA. Etwas anderes kann dann gelten, wenn aufgrund des sog BetrSt-Vorbehalts eines DBA die Beteiligung an der optierenden Gesellschaft einer BetrSt des Gesellschafters zuzuordnen ist.

Ebenfalls hierzu s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 83); s Müller/Lucas/Mack (IWB 2021, 528, 533); s Brühl/Weiss (DStR 2021, 945, 954); s Grotherr (Ubg 2021, 568, 572, 574); und s Mayer/Käshammer (NWB 2021, 1300, 1307).

3.2.3 Verhältnis zu § 50d EStG

Tz. 21

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§ 50d Abs 10 EStG ist nach der Option hinsichtlich der Sondervergütungen der Gesellschafter uE nicht mehr anwendbar. GlA s Müller/Lucas/Mack (IWB 2021, 528, 535) und s Haase (Ubg 2021, 193, 197).

Zur Notwendigkeit der Beachtung des § 50d Abs 3 EStG, wenn es sich bei dem Gesellschafter um eine Kö mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausl handelt, s Grotherr (Ubg 2021, 568, 572).

Tz. 22

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Nach dem durch das KöMoG eingefügten § 50d Abs 14 EStG steht dem Gesellschafter einer optierenden Gesellschaft ungeachtet der Bestimmungen eines DBA ein Anspruch auf Entlastung von KapSt bzw die Freistellung von VG nicht zu, wenn die Erträge bzw der VG in dem anderen Staat aufgrund einer vom dt Recht abw stlichen Behandlung nicht der Besteuerung unterliegen (sog Treaty Override). Ebenfalls hierzu s Rn 63 und 79 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212). Fälle des § 50d Abs 14 EStG sind bei sog Qualifikationskonflikten möglich, dh, wenn der ausl Staat die Qualifikation als Kö nicht oder nicht vollständig nachvollzieht. Wernberger/Wangler (DStR 2022, 1896) gehen davon aus, d...