Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2 Zusatzvoraussetzungen in § 17 Abs 1 S 2 KStG

3.2.1 Allgemeines

Tz. 15

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

§ 17 Abs 1 S 2 KStG nennt in seinen Nrn 1 und 2 über die in § 14 KStG genannten Voraussetzungen hinausgehende Zusatzvoraussetzungen für die stliche Anerkennung einer Organschaft mit einer anderen als den in § 14 Abs 1 S 1 KStG bezeichneten Kap-Ges als OG. Sind die in § 17 Abs 1 KStG genannten Voraussetzungen erfüllt, gelten die §§ 14–16 KStG entspr. Wegen der Einzelheiten wird auf die dortigen Ausführungen hingewiesen.

Tz. 16

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Sind die Zusatzvoraussetzungen des § 17 Abs 1 S 2 KStG nicht erfüllt, hat das keinen Einfluss auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des GAV. Wohl aber ist die kstliche Organschaft nicht anzuerkennen (so zu § 17 Abs 1 S 2 Nr 2 KStG s Urt des BFH v 29.03.2000, BFH/NV 2000, 1250; ebenso hierzu s Tz 21ff). Auf Grund eines solchen GAV vorgenommene Gewinnabführungen bzw Verlustübernahmen sind stlich nach den Regeln über die verunglückte Organschaft zu behandeln, dh als Ausschüttung bzw als verdeckte Einlage zu behandeln (s § 14 KStG Tz 1578ff).

3.2.2 Begrenzung der Gewinnabführung entsprechend § 301 AktG (§ 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG)

Tz. 17

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Nach § 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG darf die Gewinnabführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreiten. Nach § 301 AktG kann die Gesellschaft als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, weiter verringert um den Betrag, der nach § 300 AktG in die ges Rücklage einzustellen ist und verringert um den nach § 268 Abs 8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag, abführen (s § 14 KStG Tz 382).

§ 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG erklärt eine Gewinnabführung für organschaftsschädlich, die den in § 301 AktG geregelten Höchstbetrag überschreitet. Wegen der Frage, ob – wie bei § 14 KStG – auch eine Zu-wenig-Abführung organschaftsschädlich ist, s Tz 19.

§ 17 Abs 1 S 2 Nr 1 KStG fordert nicht, dass die Begrenzung der Gewinnabführung gem § 301 AktG und eine Dynamisierungsklausel in Anlehnung an § 17 Abs 1 S 2 Nr 2 KStG (dazu s Tz 28ff) ausdrücklich in den GAV aufgenommen werden. Es reicht vielmehr aus, wenn die tats Gewinnabführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreitet (s Schr des BMF v 24.03.1994, DB 1994, 708). Ebenso s Lawall (in Sch/F, 2. Aufl, § 17 KStG Rn 66). Das bedeutet, dass der GAV einer GmbH als OG bei einer späteren Änderung des § 301 AktG nicht geändert werden muss (s Stützel, DStR 2009, 843).

Enthält der von einer GmbH als OG abgeschlossene GAV, obwohl nicht erforderlich, einen Verweis auf § 301 AktG, gilt Folgendes (s Schr des BMF v 14.01.2010, BStBl I 2010, 65; ergangen zu den Änderungen durch das BilMoG).

• Wird in dem GAV, obwohl nicht erforderlich, dynamisch auf die Höchstgrenze des § 301 AktG verwiesen, ergibt sich kein Anpassungsbedarf hinsichtlich der geänderten Formulierung durch das BilMoG. Aufgrund der dynamischen Verweisung ist die jeweils geltende Fassung des § 301 AktG bei der Ermittlung der Höchstbeträge zugrunde zu legen.
• Enthält der GAV lediglich den Wortlaut des § 301 AktG in der bei Abschluss des GAV gültigen Fassung, ist diese Vereinbarung mit dem Inkrafttreten des BilMoG nach § 134 BGB unwirksam geworden. Es ist jedoch von der Wirksamkeit des GAV im Übrigen auszugehen. Wegen des ausdrücklichen Wortlauts des § 301 AktG ist die neue Höchstgrenze zwingend zu beachten, gleichgültig welche Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden sind.

Auch bei Verträgen, die einen dynamischen Verweis auf die Höchstgrenze des § 301 AktG nicht enthalten, besteht daher keine Notwendigkeit zur Änderung dieser bestehenden Vereinbarung. Zur Vermeidung von Unstimmigkeiten sollte jedoch bei der nächsten ausstehenden Änderung bestehender GAV ein dynamischer Verweis auf den Höchstbetrag des § 301 AktG aufgenommen werden.

Tz. 18

Stand: EL 114 – ET: 06/2024

Aus der Begrenzung der Gewinnabführung auf den in § 301 AktG genannten Betrag folgt für eine nicht eingegliederte OG (dazu gehört stets eine GmbH als OG, s § 14 KStG Tz 382) insbes, dass

• in vororganschaftlicher Zeit gebildete Gewinn- und Kap-Rücklagen nicht in organschaftlicher Zeit an den OT abgeführt werden dürfen (s § 14 KStG Tz 412ff). Das gilt auch für einen Gewinnvortrag aus vororganschaftlicher Zeit (s § 14 KStG Tz 418);
• hr-liche Begrenzungen der Gewinnabführung (dazu s § 14 KStG Tz 396ff) auch von einer GmbH als OG beachtet werden müssen. Bedeutung hat dies insbes für die Abführungsverbote bei bestimmten Vermögensmehrungen aufgrund des durch das BilMoG v 25.05.2009 (BGBl I 2009, 1102) eingeführten § 268 Abs 8 HGB (hierzu s § 14 KStG Tz 398). Danach darf eine Kap-Ges, die selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des AV aktiviert hat, einen Gewinn nur insoweit ausschütten (bzw als OG abführen), als die frei verfügbaren Rücklagen zuz eines Gewinnvortrags und abz eines Verlustvortrags dem aktivierten Betrag abz der hierfür passivierten latenten St entspr (s § 14 KStG Tz 409);
• vororganschaftliche Verluste der OG ausgeglichen werden müssen, bevor es zu einer Gewinnabführung an den ...