Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.1.1 Am Umwandlungsvorgang beteiligte Gesellschaften (§ 1 Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG)

Tz. 146

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Als Gesellschaften iSd Art 54 AEUV gelten die GbR und des HR einschließlich der Genossenschaften und der sonstigen jur Pers d öff Rechts und des privaten Rechts. Gesellschaften idS sind alle einen Erwerbszweck verfolgenden, rechtlich konfigurierten Marktakteure, die auch als solche im Rechtsverkehr auftreten (s Callies/Ruffert, Art 54 AEUV Rn 2ff) und die nicht ausschl kulturell oder karitativ tätig sind (s Urt des EuGH in der Rs Sodemare v 17.06.1997, Slg 1997, I-3395). Der Begriff des Erwerbszwecks ist weit zu verstehen und nicht mit der stlichen Gewinnerzielungsabsicht gleichzusetzen (s Hörtnagl, in S/H, 9. Aufl, § 1 UmwStG Rn 59). Nach Auff des BFH spricht viel dafür, dass jegliche Tätigkeiten einzubeziehen sind, wenn sie erwerbsorientiert sind und gegen Entgelt erbracht werden (s Urt des BFH v 14.07.2004, BStBl II 2005, 721 mwNachw, der uU selbst vermögensverwaltende Aktivitäten wie die Vermietung von Grundbesitz zu den Erwerbszwecken zählen will).

Einen Erwerbszweck in dem vorgenannten Sinne erfüllen idR auch die jur Pers d öff Rechts mit ihren BgA. Der jeweilige BgA soll dabei nach Auff der Fin-Verw als eigenständige Gesellschaft iSd Art 54 AEUV bzw des Art 34 des EWR-A angesehen werden (s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.50; allgemein zur Stellung von AöR im KSt-Recht s Hageböke, in R/H/N, § 11 Rn 1f). Zu Stiftungen als Gesellschaften iSd Art 54 AEUV s Orth (FR 2010, 640). Gemeinnützige Einrichtungen können uU mit ihren ZwB oder wG einen Erwerbszweck erfüllen. Einen Erwerbszweck idS übt idR auch die EWIV aus, da sie nach § 1 des Gesetzes zur Ausführung der EWG-VO über die Europäische wirtsch Interessenvereinigung als Handelsgesellschaft iSd HGB gilt (differenzierter s Hahn, in Lademann, § 1 UmwStG Rn 83, 90). Hahn (s Hahn, in Lademann, § 1 UmwStG Rn 90, 94) zählt zutr auch die REIT-AG, SICAV und die Partnerschaftsgesellschaft dazu.

Keine Gesellschaften iSv Art 54 Abs 2 AEUV sind Verbände ohne einen Erwerbszweck, wie Erbengemeinschaften, eheliche Gütergemeinschaften, nicht rechtsfähige Anstalten oder Stiftungen oder sonstige Zweckvermögen des privaten Rechts (s Hörtnagl, in S/H, 9. Aufl, § 1 UmwStG Rn 59).

Es reicht aus, wenn die übernehmende Gesellschaft den Erwerbszweck nach der Umwandlung verfolgt. Der übertragende Rechtsträger muss den Erwerbszweck dagegen vor der Umwandlung verfolgt haben (weitergehend offenbar s Widmann, in W/M, UmwStG, § 1 Rn 35, wonach der Rechtsträger entweder vor oder nach der Umwandlung einen Erwerbszweck verfolgt haben muss).

Beim Formwechsel müssen die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG vom formwechselnden Rechtsträger erfüllt sein. Ein Erwerbszweck muss vor und nach der Umwandlung vorliegen.

Tz. 147

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Mitgliedstaaten der EU sind gegenwärtig Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn, Zypern.

Aufgrund des sog Brexit ist das Vereinigte Königreich zum 31.12.2020 aus der EU ausgeschieden. Dh, dass nach britischem Recht gegründete Rechtsträger bzw dort ansässige natürliche Personen die pers Ansässigkeitsvoraussetzungen des § 1 Abs 2 S 1 UmwStG nach diesem Zeitpunkt nicht mehr erfüllen und Gesellschaften als Drittstaaten-Gesellschaften zu behandeln sind. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft bereits zu einem Zeitpunkt gegründet wurde, als das Vereinigte Königreich noch Mitgliedstaat der EU oder eine EWR-Staates war. Entscheidend ist insoweit nicht der Gründungszeitpunkt, sondern der Umwandlungszeitpunkt. Für die Frage, bis wann die vorstehenden Rechtsträger in den pers Anwendungsbereich des UmsStG einbezogen werden dürfen, ist uE (nur) auf den stlichen Übertragungsstichtag abzustellen (s Tz 145). AA die Fin-Verw, die davon ausgeht, dass durch die stliche Rückwirkung einer Umwandlung einer Anwendung des UmwStG auf diese Gesellschaften nicht erreicht werden könne. Denn die pers Voraussetzungen im Fall der rückwirkenden Umwandlung müssten nicht nur zum stlichen Übertragungsstichtag vorgelegen haben, sondern zusätzlich auch im Zeitpunkt der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Umwandlung.

Wegen der Übergangsregelung gem § 1 Abs 2 S 3 UmwStG für die Fälle des § 122m UmwG s Tz 156a.

Tz. 148

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Art 34 EWR-A lehnt sich hinsichtlich der Definition der vom Niederlassungsrecht des Abkommens erfassten Gesellschaften an Art 54 AEUV an. Die Auslegung dieser Vorschrift folgt damit im Wes jener des Art 54 AEUV (s Hahn, in Reform des UmwSt-Rechts, Rn 767). Vertragsstaaten des EWR-A sind die 27 (bis 31.12.2020: 28) EU-Mitgliedstaaten sowie Norwegen, Island und Liechtenstein (sog EWR-Staaten). Neben Norwegen, Island und Liechtenstein gehört zwar auch die CH zu den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelszone (EFTA). Dem EWR gehört die CH indessen nicht an; eine Mehrheit der Schweizer Bürger und der Kan...