Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.2.3 Keine Freistellung von Übernahmegewinnen

Tz. 41

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Nach uE zutr Auff, s Füger/Rieger (DStR 1997, 1427, 1439) bleiben Anteile iSd § 17 Abs 2 S 4 EStG nach der Regelung des § 5 Abs 2 S 2 UmwStG nicht nur bei der Ermittlung eines Übernahmeverlusts, sondern auch bei der eines Übernahmegewinns außer Ansatz.

Tz. 42

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Bei Zugrundelegung dieser Auff kann die Regelung in § 5 Abs 2 S 2 UmwStG auch von Vorteil für die Stpfl sein, weil sie zur Nichtbesteuerung eines Übernahmegewinns führen würde. Füger/Rieger (DStR 1997, 1427, 1439) zeigen an einem Beispiel, dass es denkbar ist, dass die vor der Verschmelzung erworbenen Anteile, würden sie zum stlichen Übertragungsstichtag veräußert (wegen künftig zu erwartender Verluste) zu einem Veräußerungsverlust führen würden, dass sich jedoch bei ihrer Einbeziehung in die Ermittlung des Übernahmeergebnisses (bei der die künftige Wertverringerung der Anteile noch unberücksichtigt bleibt) trotzdem ein Übernahmegewinn ergäbe. Da § 5 Abs 2 S 2 UmwStG für die Ausnahme von der Einbeziehung in die Übernahmegewinn-/-verlust-Ermittlung nicht unterscheidet, ist ihres Erachtens der auf den AE entfallende Anteil am Übernahmegewinn nicht stpfl. GlA s Widmann (in W/M, § 5 UmwStG Rz 237 ff) und Schmitt (in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 3. Aufl, § 5 UmwStG, Rz 31). Da die bei der Verschmelzung übergehenden offenen Rücklagen mit Ausnahme des stlichen Einlagekontos einen Kap-Ertrag nach § 7 UmwStG auslösen, wäre die Regelung des § 5 Abs 2 S 2 UmwStG für den AE wegen der Freistellung eines sich dabei ergebenden Übernahmegewinns immer dann günstig, wenn seine AK für die Beteiligung niedriger sind als die prozentual auf ihn entfallende Summe aus Nenn-Kap und stlichem Einlagekonto der übertragenden Kap-Ges. In diesem Fall wäre ein Übernahmegewinn höher als die Erträge iSd § 7 UmwStG.

Die Fin-Verw vertritt in dem Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268, Tz 05.06 eine uE nicht überzeugende strengere Auff. Sie will § 5 Abs 2 S 2 UmwStG wohl nur auf Übernahmeverluste anwenden. Wenn sich ein Übernahmegewinn ergibt, soll danach für den iSd § 17 EStG beteiligten AE doch wieder die Einlagefiktion des § 5 Abs 2 S 1 UmwStG maßgeblich sein. Dazu, uE mit Recht kritisch, s Schultz (DB 1998, 1052) und Haritz (in H/B, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rz 80).

Nach In-Kraft-Treten des StSenkG hat die Verw-Auff zur Folge, dass da nach § 4 Abs 6 UmwStG nF ein Übernahmeverlust stets außer Ansatz bleibt, sowohl der unter § 5 Abs 2 S 1 UmwStG als auch der unter § 5 Abs 2 S 2 UmwStG fallende AE seine AK auf die Beteiligung stlich nicht mehr geltend machen kann. Im Gegensatz zu dem unter § 5 Abs 2 S 1 UmwStG fallenden AE muss der unter § 5 Abs 2 S 2 UmwStG fallende AE jedoch Kap-Erträge nach § 7 UmwStG nF versteuern.