Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.6.10 Gegenbeweis bei Mittelaufnahmen durch Kreditinstitute zur Finanzierung von Geschäften iSd § 1 KWG bei ergebnisunabhängig vergütetem Fremdkapital

Tz. 201

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Wenn die in § 8a Abs 1 S 1 Nr 2 HS 1 KStG genannten Voraussetzungen vorliegen, sind die Vergütungen, die auf das den safe haven übersteigende Gesellschafter-FK entfallen, in eine vGA umzudeuten, es sei denn, es handelt sich um Mittelaufnahmen durch Kreditinstitute zur Finanzierung von Geschäften iSd § 1 KWG (§ 8a Abs 1 S 1 Nr 2 S 2 KStG idF des sog Korb II-Gesetzes) bzw um Mittelaufnahmen zur Finanzierung banküblicher Geschäfte (§ 8a Abs 1 S 1 Nr 2 S 1 HS 2 KStG idF des StandOG bzw idF des StSenkG).

Diese zweite in Abs 1 S 1 Nr 2 vorgesehene Gegenbeweismöglichkeit, die nur für ergebnisunabhängig vergütetes FK iSd Abs 1 Nr 2 zulässig ist, soll der besonderen Situation bei Kreditinstituten Rechnung tragen. Der Gegenbeweis idF des StandOG bzw idF des StSenkG zielt insbes auf inl TG von ausl Kreditinstituten. Diese können ihr Geschäft meist nicht durch Spareinlagen ihrer Kunden refinanzieren und sind deshalb auf Kap-Zuführungen ihrer ausl AE bzw auf die FK-Aufnahme am Markt angewiesen (s Häuselmann/Pachmann, RIW 1994, 230). § 8a Abs 1 S 1 Nr 2 S 2 KStG idF des sog Korb II-Gesetzes nimmt die Mittelaufnahmen von Kreditinstituten zur Finanzierung von Geschäften iSd § 1 KWG; der HS 2 des Abs 1 S 1 Nr 2 KStG idF des StandOG bzw idF des StSenkG nimmt die oa ergebnisunabhängig vergüteten Kreditaufnahmen zur Finanzierung banküblicher Geschäfte generell, ohne dass ein Drittvergleich geführt werden muss, aus dem Anwendungsbereich des § 8a KStG heraus (ebenfalls hierzu s die amtl Ges-Begr, BT-Drs 12/5016, 92). Nicht parallel anzuwenden ist die oa Regelung auf inl TG ausl Versicherungsunternehmen (s Herzig, StuW 1993, 248).

Nach der Neuregelung durch das sog Korb II-Gesetz sind vom Gesetzeswortlaut ausdrücklich nur Kreditinstitute erfasst. Nach § 1 Abs 1 KWG sind Kreditinstitute Unternehmen, die die in § 1 Abs 1 Nr 1-12 KWG (abschließend) aufgezählten Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. UE ist - wie bei § 8b Abs 7 KStG nF (s § 8b KStG nF Tz 133a) - die Tätigkeit des Instituts und nicht die bankaufsichtsrechtliche Erlaubnis entscheidend. Wegen der aA der Fin-Verw zu § 8a KStG idF des StandOG s Tz 203. Anders als bei § 8b Abs 7 KStG - hierzu s § 8b KStG nF Tz 130 ff - werden von der Regelung Finanzdienstleistungsinstitute (s § 1 Abs 1a KWG) und Finanzunternehmen (s § 1 Abs 3 KWG) nicht erfasst.

Tz. 202

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Die Kap-Ges trägt die Beweislast; sie hat den Verwendungsnachweis darüber zu führen, dass die aufgenommenen Kredite zur Finanzierung banküblicher Geschäfte eingesetzt worden sind. GlA s Frotscher (in F/M, § 8a KStG Rn 71).

Tz. 203

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Bankübliche Geschäfte iSd § 8a Abs 1 S 1 Nr 2 HS 2 KStG idF des StandOG bzw idF des StSenkG sind nach Tz 70 des Schr des BMF v 15.12.1994 (BStBl I 1995, 25, 176) die Geschäfte, die von Kreditinstituten mit einer Zulassung gem § 32 KWG getätigt werden. Wegen der Gesetzesänderung durch das sog Korb II-Gesetz s Tz 201 .

Bankübliche Geschäfte liegen nach Verw-Auff nicht vor, wenn es sich um eine Mittelaufnahme zur Finanzierung von TG in konzernabhängigen Unternehmen handelt, die nicht selbst Kreditinstitut sind, ebenso nicht, wenn ein inl Kreditinstitut eines ausl Konzerns Forderungen anderer inl konzernabhängiger Unternehmen aufkauft und hierfür Mittel verwendet, die ihm von der ausl Konzernmutter zur Verfügung gestellt wurden (s Vfg der OFD Hannover v 10.03.1997, FR 1997, 393).

Danach ist der Begriff "Finanzierung" in Tz 70 des Schr des BMF v 15.12.1994 (BStBl I 1995, 25, 176) nicht identisch mit dem Begriff "Zurverfügungstellung von FK" in Tz 44 des Schr des BMF v 15.12.1994, BStBl I 1995, 25, 176. Nach Tz 70 S 2 ist es danach nicht nur schädlich, wenn das inl konzerneigene Kreditinstitut anderen konzernabhängigen Unternehmen Darlehen gewährt. Schädlich ist darüber hinaus auch die Finanzierung anderer konzernabhängiger Unternehmen iRd sonstigen nach § 1 KWG erlaubten Geschäfte (auch Factoring und Leasing). Die hM stimmt der Verw-Auff zu (Nachw s bei Prinz in H/H/R, § 8a KStG Rn 107). AA s Urt des BFH v 15.12.2002 (BStBl II 2003, 327), wonach bankübliche Geschäfte auch bei der Finanzierung von TG in konzernabhängigen Unternehmen vorliegen.

Tz. 204

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Nach § 8a Abs 1 S 1 Nr 2 S 2 HS 2 KStG idF des sog Korb II-Gesetzes ist bei Mittelaufnahmen zur Finanzierung von Geschäften mit dem Kreditinstitut nahe stehenden Personen iSd § 1 Abs 2 AStG, die nicht selbst Kreditinstitut sind, der Gegenbeweis nicht möglich. Damit hat der Gesetzgeber die zu § 8a KStG aF vertretene Verw-Auff (s Tz 203) festgeschrieben. Ebenfalls hierzu s Hill/Kavazidis (DB 2003, 2028, 2030) und Prinz/Ley (FR 2003, 933, 936). Körner (IStR 2004, 217, 221) sieht in der Neuregelung einen Verstoß gegen das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit.

Tz. 205

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

"Bankübliche Geschäfte" iSd § 8a Abs 1 S 1 Nr 2 HS 2 KStG