Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.3.4 Besonderheiten bei ausländischen Kapitalgesellschaften

Tz. 38

Stand: EL 94 – ET: 10/2018

Seit der Neufassung des § 8 Abs 2 KStG fallen auch ausl EU-/EWR-Kap-Ges ohne weitere Prüfung unter § 8 Abs 2 KStG, wenn sie unbeschr stpfl sind (also ihre Geschäftsleitung im Inl haben). Auf die in der Vergangenheit streitige Frage der Bf-Pflicht (insbes wenn die ausl KapGes keine inl Zweigniederlassung unterhält) kommt es bei diesen Gesellschaften nicht mehr an; s Fehrenbacher (in S/F, § 8 KStG Rn 157 und 166) und Berninghaus (in R/H/N, § 8 KStG Rn 99).

Auch ausl Kap-Ges, die ihren Sitz in einem Drittstaat (also außerhalb der EU und des EWR), ihre Geschäftsleitung aber im Inl haben, fallen unter § 1 Abs 1 Nr 1 KStG. Für sie gilt die EuGH-Rspr zur Anwendbarkeit der Gründungstheorie zwar nicht (s Urt des EuGH v 30.09.2003 "Inspire Art", DB 2003, 2219, und s Urt des BGH v 27.10.2008 "Trabrennbahn", GmbHR 2009, 138 mit Anm Wachter; auch s Lieder/Kliebisch, BB 2009, 338). Sie sind zwischenzeitlich dennoch unter § 1 Abs 1 Nr 1 KStG zu subsumieren, wenn sie nach ihrem Gründungsstatut einer Kap-Ges entspr (Typenvergleich); Näheres dazu s § 1 KStG Tz 87ff. Ebenso s Frotscher (in F/D, § 8 KStG Rn 70).

Tz. 39

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Bei Zweigniederlassungen ausl Unternehmen, dh bei inl BetrSt beschr stpfl Kap-Ges mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausl, kann eine außerbetriebliche Sphäre gegeben sein. Mit der Neufassung des § 8 Abs 2 KStG sind uE auch ältere Aussagen des BFH überholt; s Urt des BFH v 07.11.2001 (BStBl II 2002, 861). Mit diesem Urt hatte der BFH entschieden, dass die Frage, ob eine Tätigkeit der stlich relevanten Eink-Erzielung oder dem Bereich der "Liebhaberei" zuzuordnen ist, bei beschr Stpfl nach denselben Kriterien wie bei unbeschr Stpfl zu beurteilen sei. Das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht sei kein im Ausl gegebenes Besteuerungsmerkmal, das nach § 49 Abs 2 EStG außer Betracht bleiben könnte (Abweichung vom Schr des BMF v 23.01.1996, BStBl I 1996, 89). Das BMF hat angeordnet, dass das Urt nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden ist (s Schr des BMF v 11.12.2002, BStBl I 2002, 1394). Durch die im Jahr 2006 erfolgte Ges-Änderung sind diese Aussagen überholt. Inl Einkünfte ausl Kap-Ges ohne inländische BetrSt sind nunmehr eindeutig nach den allgemeinen Regeln des EStG zu bestimmen, was dazu führen kann, dass hier auch eine "Liebhaberei" möglich ist. Ebenso s Berninghaus (in R/H/N, § 8 KStG Rn 92) und s Fehrenbacher (in S/F, § 8 KStG Rn 153).

Tz. 40

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Ab 2006 ist somit bereits nach dem Gesetzeswortlaut eindeutig, dass beschr stpfl Kap-Ges nicht in den Anwendungsbereich des § 8 Abs 2 KStG fallen. Allerdings ist denkbar, dass die Gewerblichkeit inl Einkünfte beschr stpfl Kö nach anderen Vorschriften als gew anzusehen sind (zB nach § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst f EStG für inl Grundbesitz beschr stpfl ausl Kö; seit dem JStG 2009 auch für die lfd Vermietungserträge). Wird eine solche Betätigung allerdings ohne Gewinnerzielungsabsicht betrieben, liegen keine gew Eink vor. Für die Beurteilung der Einkünfteerzielungsabsicht ist in einem solchen Fall nur auf die im Inl verwirklichte Tätigkeit abzustellen. Damit ist auch keine Schlechterstellung des Steuerausländers verbunden, da bei unbeschr stpfl Kap-Ges alle Einkünfte solche aus Gew sind, und somit eine außerbetriebliche Sphäre in allen Fällen ausgeschlossen ist.