Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.3.5 Zur Anwendung der Bruttomethode bei der Gewerbesteuer

Tz. 52

Stand: EL 115 – ET: 09/2024

Obwohl § 2 Abs 2 S 2 GewStG nur auf die §§ 14 und 17 KStG verweist und obwohl der Gewerbeertrag von OT und OG separat zu ermitteln ist, bejahen der BFH (s Urt des BFH v 17.12.2014, BStBl II 2015, 1052) und die Fin-Verw (s Schr des BMF v 26.08.2003, BStBl I 2003, 437 Rn 28) – uE zutr – die Anwendung des § 15 S 1 Nr 2 KStG auch auf die Gewerbeertragsermittlung der OG (so auch die hM, zB s Frotscher, in F/D, § 15 KStG Rn 93).

Tz. 53

Stand: EL 115 – ET: 09/2024

Jedoch gilt die Bruttomethode mangels ausdrücklicher ges Regelung nicht für eigenständige gewstliche Regelungen, insbes nicht hinsichtlich der Kürzungen für Schachtelerträge gem § 9 Nr 2a, 7 und 8 GewStG, die bereits bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der OG zu beachten sind.

Die Kürzungen nach § 9 Nr 2a, 7 und 8 GewStG erfolgen bei der OG, und zwar nach Berücksichtigung der im unmittelbaren Zusammenhang mit den Dividendenerträgen stehenden Aufwendungen (s § 8b KStG Tz 312). Der in § 9 Nr 2a S 4, Nr 7 S 2 und Nr 8 S 2 GewStG enthaltene Verweis auf § 8b Abs 5 KStG (pauschales BA-Abzugsverbot iHv 5 % der Dividenden) führt nach dem Urt des BFH v 17.12.2014 (BStBl II 2015, 1052) nicht zu einer Verringerung des gewstlichen Kürzungsbetrags, da bei der OG gem § 7 GewStG iVm § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG die Regelung des § 8b Abs 5 KStG nicht anzuwenden ist. Da insoweit auch auf OT-Ebene eine Hinzurechnung von nabzb Ausgaben nach § 8b Abs 5 KStG nicht möglich ist, kommt es bei Schachteldividenden in Organschaftsfällen – wenn unmittelbar damit zusammenhängende Aufwendungen nicht vorliegen – zu einer Kürzung von 100 %, während sich in Nicht-Organschaften nur eine Kürzung von 95 % ergibt.

Sind bei der OG BA angefallen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Schachteldividenden stehen, ist nach Verw-Auff auf Ebene des OT die im Gewerbeertrag noch verbliebene Dividende, die den BA entspr, nach § 8b Abs 1 und 5 KStG iHv 95 % zu kürzen. § 8 Nr 1 GewStG ist hingegen auf der Ebene des OT nicht anwendbar. Wegen Einzelheiten, auch wegen eines Bsp s Vfg der OFD NRW v 02.10.2017 (DB 2017, 2640).

Durch das Ges zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilfe-RiLi und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen v 20.12.2016 (BGBl I 2016, 3000; dazu auch s Benz/Böhmer, DB 2016, 1531) ist mit Geltung ab dem EHZ 2017 ein § 7a in das GewStG eingefügt worden, dessen Abs 2 wie folgt lautet:

Zitat

(2) Sind im Gewinn einer Organgesellschaft

1. Gewinne aus Anteilen iSd § 9 Nr 2a, 7 oder 8 oder
2. in den Fällen der Nr 1 auch Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit diesen Gewinnen aus Anteilen stehen,

enthalten, sind § 15 S 1 Nr 2 S 2 bis 4 KStG und § 8 Nr 1 und 5 sowie § 9 Nr 2a, 7 und 8 bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Organgesellschaft entsprechend anzuwenden. Der bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Organgesellschaft berücksichtigte Betrag der Hinzurechnungen nach § 8 Nr 1 ist dabei unter Berücksichtigung der Korrekturbeträge nach Abs 1 und Abs 2 S 1 zu berechnen.

Nach Ansicht von Kollruss (Wpg 2019, 55, 57) kann die "Schachtelstrafe" nach § 8b Abs 5 KStG auch nach Inkrafttreten des § 7a GewStG durch die Zwischenschaltung einer ausl Pers-Ges umgangen werden, da es dann zur Kürzung nach § 9 Nr 2 GewStG kommt. Hierbei handelt es sich uE nicht um ein Gestaltungsmodell. Vielmehr ist die unterschiedliche Behandlung Folge davon, dass im "Direktorganschaftsfall" die Dividende von einer Kap-Ges bezogen wird, während sie in dem Fall von Kollruss über eine Pers-Ges bezogen wird. Hier ist aber auch im Inl-Fall eine Kürzung der noch im Gewerbeertrag der MU-Kap-Ges enthaltenen 5%igen nabzb BA vorzunehmen (s § 8b KStG Tz 330). Die "Umqualifizierung" von Dividenden in einen Gewinnanteil anderer Art liegt auch dem sog Mittelstandsmodell zugrunde, in dem Dividenden in einer einer ausl Pers-Ges-BetrSt anfallen (s Tz 113).

Tz. 54

Stand: EL 115 – ET: 09/2024

In der nachstehenden Übersicht ist das Nebeneinander der kstlichen und gewstlichen Behandlung von Dividendenerträgen einer OG dargestellt.

Übersicht über die Behandlung von Dividendenerträgen einer OG

	Schachtelbeteiligung bei KSt und GewSt (dh Beteiligung ab 15 %)	Streubesitzanteile nur iSd GewStG (dh Beteiligungshöhe 10 % bis unter 15 %)	Streubesitzanteile sowohl iSd KStG als auch des GewStG (dh Beteiligungshöhe unter 10 %)
1. OG
a) KSt	Keine Anwendung des § 8b Abs 1–6 KStG (s § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG), dh Einbeziehung der Dividenden in das dem OT zuzurechnende Organeinkommen. Gleiches gilt für DBA-Schachteldividenden (s § 15 S 2 KStG).	Keine Anwendung des § 8b Abs 1–6 KStG (s § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG), dh Einbeziehung der Dividenden in das dem OT zuzurechnende Organeinkommen.	Keine Anwendung des § 8b Abs 1–6 KStG (s § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG), dh Einbeziehung der Dividenden in das dem OT zuzurechnende Organeinkommen.
b) GewSt	Keine Kürzung des Gewerbeertrags der OG gem § 9 Nr 2a, 7 GewStG (§ 7a Abs 1 GewStG).	Keine Kürzung des Gewerbeertrags der OG gem § 9 Nr 2a, 7 GewStG.	Keine Kürzung des Gewer...