Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.6.3 Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen

3.6.3.1 Allgemeines

Tz. 63

Stand: EL 76 – ET: 12/2012

Das zweite Merkmal, bei dessen Zusammentreffen mit einem mehrheitlichen AE-Wechsel § 8 Abs 4 S 2 KStG der Verlust-Kap-Ges die weitere Nutzung ihres noch nicht verbrauchten Verlustabzugs versagt, ist die Fortführung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs der Verlust-Kap-Ges unter Zuführung von überwiegend neuem BV. Wegen des Begriffs "Geschäftsbetrieb"s Tz 145.

Während auf Grund der neueren BFH-Rspr beim Merkmal des AE-Wechsels inzwischen eine weitgehende Rechtssicherheit (zu Lasten der Fin-Verw) besteht, ist dies beim zweiten in § 8 Abs 4 S 2 KStG genannten Merkmal der überwiegenden BV-Zuführung in einigen Bereichen nicht der Fall. Bei keiner Rechtsfrage iVm der Auslegung des § 8 Abs 4 KStG wird so deutlich wie hier, dass der Telos der Norm ungeklärt ist. Dazu insbes s Rödder (StbJb 2002/2003, 307) und s Dötsch (FS Wassermeyer, 2005, 113).

Anders als bei der Voraussetzung des stschädlichen AE-Wechsels bestehen bei der zweiten Voraussetzung für die Anwendung des § 8 Abs 4 S 2 KStG, dh bei der Zuführung von überwiegend neuem BV, nach wie vor eine Reihe von Meinungsunterschieden zwischen der Fin-Verw und dem BFH (dazu im Einzelnen s Fey/Neyer, GmbHR 2008, 693). Dabei geht es insbes um die Fragen, ob bei Vorliegen eines Branchenwechsels eine verschärfte Anwendung des § 8 Abs 4 KStG möglich ist, und zwar bei der sog gegenständlichen Betrachtung (s Tz 79, 80) und bei der Frage, ob bei der Prüfung der BV-Zuführung auch das Umlaufvermögen einzubeziehen ist (s Tz 76). Unterschiedliche Auff bestehen weiterhin hinsichtlich der Dauer des Prüfungszeitraums für die BV-Zuführung (lt BFH = ein Jahr, lt FinVerw = zwei Jahre; s Tz 129).

Tz. 64

Stand: EL 70 – ET: 12/2010

Wenn auch der Gesetzeswortlaut des § 8 Abs 4 KStG erst in S 3 die "Zuführung" neuen BV erwähnt, geht doch bereits S 2, wenn er von "mit überwiegend neuem BV" spricht, denknotwendig von einer BV-Mehrung aus.

Dass § 8 Abs 4 S 2 KStG den Untergang eines stlichen Verlustabzugs ua an die Zuführung von überwiegend neuem BV anknüpft, hat seine Ursache darin, dass der Gesetzgeber die Identität einer Kap-Ges wirtsch über ihre AE und über ihr BV definieren musste, weil die (unveränderte) rechtliche Identität keinen Ansatzpunkt für eine Versagung des Verlustabzugs bietet. Nach Auff des BFH (s Urt des BFH v 24.11.2009, GmbHR 2010, 654) zielt das Tatbestandsmerkmal des "überwiegend neuen BV" in § 8 Abs 4 S 2 KStG nicht darauf ab, einer Verlagerung zusätzlichen Ertrags- und damit Verlustverrechnungspotenzials in die Gesellschaft zu begegnen, sondern es erfasst jegliche Änderungen der Struktur, Zusammensetzung und wirtsch Bedeutung des BV. Danach ist auf die einzelnen im Betrieb verwendeten Vermögensgegenstände abzustellen, so dass überwiegend neues BV vorliegt, wenn das zugegangene Aktivvermögen den Bestand des vorher vorhandenen Restaktivvermögens übersteigt.

Tz. 65

Stand: EL 76 – ET: 12/2012

In den gem § 8 Abs 4 S 2 KStG vorgeschriebenen Vergleich sind uE nur Bil-Positionen einzubeziehen, die BV-Qualität haben. Dazu gehört sicherlich eine vom AE eingeforderte Einlage, analog des UmwSt-Erl (s Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268 Rn 03.12) jedoch nicht eine ausstehende (nicht eingeforderte) Einlage. Auch ein auf der Aktivseite der Bil auszuweisendes negatives EK hat keine BV-Qualität iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG.

Nach Auff des FG München (s rkr Urt des FG München v 22.10.2010, EFG 2011, 565) führt die Zuführung von baren Mitteln nach Neugründung nicht zum Verlust der wirtsch Identität, wenn der Geschäftsbetrieb nicht verändert wird. Dazu auch s Tz 76.

Tz. 66

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Im Anschaffungspreis der Beteiligung an der Verlust-Kap-Ges schlägt sich auch der Wert des stlichen Verlustvortrags selbst nieder. Dazu, auch wegen der Höhe, s Beschl des OLG Ddf v 11.04.1988 (DB 1988, 1110), wonach die durch einen Verlustvortrag bedingte St-Ersparnis ein Vermögensgegenstand ist und zu einer Erhöhung des Unternehmenswerts führt. Ebenso s Meilicke (Die Barabfindung für den ausgeschlossenen oder ausscheidungsberechtigten Minderheits-Kap-Gesellschafter, 1975, 79). Für stliche Zwecke geht die hM (Nachw s Marten/Weiser/Köhler in BB 2003, 2335) davon aus, dass aktive latente Steuern auf stliche Verlustvorträge nicht aktivierbar sind und auch nicht zum BV iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG gehören.

3.6.3.2 Nur das Aktivvermögen ist Betriebsvermögen iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG

Tz. 67

Stand: EL 70 – ET: 12/2010

Das Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455 Rn 09) legt den in § 8 Abs 4 S 2 KStG verwendeten Begriff des BV mit dem BFH (s Urt des BFH v 13.08.1997, BStBl II 1997, 829 und v 08.08.2001, BStBl II 2002, 392) nicht bilanziell idS aus, dass damit der Saldo zwischen dem Aktiv- und dem Passivvermögen der Bil gemeint ist, sondern stellt isoliert auf die Aktivseite der Bil der Verlust-Kap-Ges ab (s Urt des BFH v 29.04.2008, GmbHR 2008, 1225). Der BFH will mit seiner Beschränkung auf das Aktivvermögen offensichtlich verhindern, dass bei einer überschuldeten Kap-Ges bereits die Zuführung von nur 1 EUR Barmitteln eine stschädliche Zuführung von neuem...