Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4 Keine verdeckte Gewinnausschüttung bei einem Betrieb gewerblicher Art, der ein Dauerverlustgeschäft ausübt – § 8 Abs 7 S 1 Nr 1 KStG

4.1 Allgemeines

Tz. 14

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Aufgr der in § 8 Abs 1 S 2 KStG enthaltenen Klarstellung, dass auch bei einem BgA, der nicht mit Gewinnerzielungsabsicht tätig ist, ein Einkommen zu ermitteln ist (s § 8 Abs 1 KStG Tz 486ff), stellt sich die Frage, ob aufgr einer solchen dauerdefizitäre Tätigkeit des BgA eine vGA an seine Träger-Kö anzunehmen ist (s Tz 3ff).

Nach dem Willen des Ges-Gebers sollen bei bestimmten Tätigkeiten der BgA die Rechtsfolgen einer vGA nicht gezogen werden (hierzu s Tz 34). Das Bereithalten defizitärer Leistungen in bestimmten Bereichen – insbes im Bereich der Daseinsvorsorge – falle in den Aufgabenbereich der öff Hand, und es bestehe eine faktische Erwartungshaltung seitens der Bürger, dass solche Leistungen (gemeint ist wohl: nicht kostendeckend) angeboten werden. Vor diesem Hintergrund sei es daher gerechtfertigt, an den bisherigen Verw-Grundsätzen bei der stlichen Behandlung dauerdefizitärer Tätigkeiten der öff Hand mittels BgA festzuhalten (s BT-Drs 16/10189, 69) und diese aus Gründen der Rechtssicherheit ges zu verankern.

Tz. 15

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

vorläufig frei

Tz. 16

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Nach § 8 Abs 7 S 1 Nr 1 KStG sind deshalb die Rechtsfolgen einer vGA bei BgA iSd § 4 KStG nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben. Nach § 8 Abs 7 S 2 KStG liegt ein Dauerverlustgeschäft vor, soweit aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen eine wirtsch Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten wird. Durch diese Definition sollen diejenigen Tätigkeiten der öff Hand erfasst werden, die diese insbes nach den einschlägigen kommunalrechtlichen Vorschriften ausüben darf, wobei regelmäßig ein kostendeckendes Entgelt nicht erzielt werden kann bzw soll (s BT-Drs 16/10189, 70).

Tz. 17

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Die Anwendung der Sonderregelung des § 8 Abs 7 S 1 Nr 1 KStG ist für jeden einzelnen BgA iSd § 4 KStG, der eine dauerdefizitäre Tätigkeit unterhält, gesondert zu prüfen. Dies gilt auch, wenn er OT ist und die Verlusttätigkeit von der OG unterhalten wird (s § 15 S 1 Nr 4 S 2 KStG und s § 15 KStG Tz 100). Handelt es sich um einen BgA, der in Folge einer Zusammenfassung iSd § 4 Abs 6 KStG entstanden ist, ist § 8 Abs 7 KStG nur anzuwenden, wenn dieser BgA (auch) ein Dauerverlustgeschäft unterhält (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 22). Für die Anwendung des § 8 Abs 7 KStG ist es ohne Bedeutung, ob der BgA bei anderen Betätigungen bzw insges einen Gewinn erzielt. Zur früheren Anwendung des § 8 Abs 7 S 1 KStG auch auf Verpachtungs-BgA s Tz 23.

Tz. 18

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Das KStG verwendet den Begriff des Dauerverlustgeschäfts nur in Zusammenhang mit den begünstigten Tätigkeiten iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG. Andere dauerdefizitäre Tätigkeiten eines BgA sind daher kein Dauerverlustgeschäft iSd Vorschrift. Die für Dauerverlustgeschäfte geltenden Besonderheiten des § 8 Abs 7 KStG und § 8 Abs 9 KStG sind daher auf solche dauerdefizitäre Tätigkeiten nicht anzuwenden. Hierzu s Tz 37ff und s Tz 65ff.

Die Fin-Verw verwendet jedoch auch für die nicht unter § 8 Abs 7 S 2 KStG fallende dauerdefizitäre Tätigkeit eines BgA (oder einer Eigengesellschaft) den Begriff "Dauerverlustgeschäft" (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 52).

4.2 Dauerverlustgeschäft im Sinne des § 8 Abs 7 S 2 1. Hs KStG

4.2.1 Begünstigte Tätigkeiten

Tz. 19

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Nach § 8 Abs 7 S 1 Nr 1 KStG sind die Rechtsfolgen der vGA iSd § 8 Abs 3 S 2 KStG bei BgA iSd § 4 KStG nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben. Ein Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG setzt eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung voraus, die den Tatbestand einer vGA erfüllt. Insoweit liegt die Beweislast bei der Fin-Verw (s § 8 Abs 3 KStG Teil C Tz 700ff). Die Feststellungslast, dass es sich hierbei um ein begünstigtes Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG handelt, trifft den Stpfl (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 35).

Tz. 20

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Die (politischen) Gründe für die Nichterhebung eines kostendeckenden Entgelts, die die wirtsch Betätigung zu einem begünstigten Dauerverlustgeschäft machen, sind in § 8 Abs 7 S 2 KStG abschließend aufgezählt. Unter die einzelnen Gründe (Oberbegriffe) können eine Vielzahl von Einzelbetätigungen subsumiert werden. UE ist bei der Auslegung der Vorschrift nicht zu eng zu verfahren, um den Bedürfnissen der öff Hand bei der Wahrnehmung der ihr übertragenen Aufgaben gerecht zu werden (ebenso s Fiand/Klaiber, KStZ 2009, 41; s Urt des FG Sn v 15.12.2010, Az: 4 K 635/08; und s Meier/Semelka, in H/H/R, § 8 KStG Rn 559; aA s Kohlhepp, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 832). Hierunter fallen zB (hierzu s auch Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 40ff und s Schiffers, GmbH-StB 2009, 67):

Verkehrsbereich

ÖPNV, Güternah- und -fernverkehr, Flughafenbetriebe, Parkraumbewirtschaftung, Hafen- und Fährbetriebe. Von der Fin-Verw nicht allg entschieden ist die Frage, ob unter § 8 Abs 7 S 2 KStG nur der öff Verkehr ...