Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4 Verkehrs- und Versorgungsbetriebe als Betriebe gewerblicher Art (§ 4 Abs 3 KStG)

Tz. 59

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

In § 4 Abs 3 KStG sind als BgA beispielhaft solche Betriebe genannt, die "der Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Wärme, dem öff Verkehr oder dem Hafenbetrieb dienen". Die Frage, ob ein Betrieb diesen Tätigkeitsbereichen zuzuordnen ist, hat vor allen Dingen Bedeutung für die Möglichkeit der Zusammenfassung von BgA (s Tz 110ff). Baldauf (s DStZ 2011, 374) vertritt die Rechts-Auff, dass Versorgungsbetriebe aufgr der Regelung in § 4 Abs 3 KStG immer einen BgA darstellen, auch wenn sie sich nicht iSd § 4 Abs 1 S 1 KStG innerhalb der Gesamtbetätigung der jur Pers d öff Rechts "wirtsch herausheben". AA (uE zutr) zB s Kronawitter (ZKF 2011, 121). Nach der Ges-Begr zu § 4 Abs 3 KStG kommt der Vorschrift für besonders wichtige Fälle klarstellende Bedeutung hinsichtlich der konkreten Anwendungsfälle für BgA zu (s BT-Drs 7/1470, 336). Diese Klarstellung betrifft nur die Abgrenzung ggü Hoheitsbetrieben (s Döring in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 4 Rn 125), soll uE jedoch die Grundvoraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 KStG für das Vorliegen eines BgA, zu der auch die "wirtsch Bedeutung" gehört, nicht außer Kraft setzen.

4.1 Versorgungsbetriebe

Tz. 60

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Versorgungsbetriebe iSd § 4 Abs 3 KStG sind nur Einrichtungen im Bereich der Wasser-, Gas-, Elektrizitäts- oder Wärmeversorgung, nicht jedoch zB Betriebe, die ein Telekommunikationsnetz zur Verfügung stellen (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 9 und Rn 13; krit hierzu s Belcke/Westermann, BB 2012, 2473 und s Bittscheidt/Westermann/Zemke, KStZ 2014, 26). Der B-Rat hatte im Zuge der Beratungen zu dem Ges v 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2338) darum gebeten zu prüfen, ob die Errichtung und Verpachtung von Leerrohren mit oder ohne Breitbandkabel oder sonstiger Netzinfrastruktur oder das Betreiben eines kommunalen Breitbandnetzes nach geltendem Recht EU-beihilfekonform in den stlichen Querverbund (s Tz 110ff) einbezogen werden können, und dies anderenfalls durch eine Änderung des § 8 Abs 7 S 2 KStG und des § 4 Abs 3 oder Abs 6 KStG sicherzustellen (s BR-Drs 19/4455, 94). Die kommunalen Spitzenverbände hielten eine derartige Einbeziehung bereits nach derzeitigem Recht für möglich. Nach Rechts-Auff der Fin-Verw (s Schr des BMF v 09.09.2019, ZKF 2019, 254) handelt es sich bei einem Breitband BgA weder um einen der in § 4 Abs 3 KStG genannten Versorgungsbetriebe noch (trotz des Begriffes "Datenverkehr") um einen Verkehrsbetrieb iSd § 4 Abs 3 KStG. Dennoch stelle der Breitband-BgA (im Hinblick auf seinen Geschäftszweck, nämlich die Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähiger Breitbandinfrastruktur) einen Versorgungsbetrieb dar (hierzu s auch Schiffers, DStZ 2019, 79; s Belcke/Westermann, BB 2019, 1885; und s Deckers, DStZ 2020, 460). Da nach dem Schr des BMF v 12.11.2009 (BStBl I 2009, 1303 Rn 4) die in § 4 Abs 3 KStG genannten Versorgungsbetriebe trotz der verschiedenartigen Versorgung (Wasser, Gas, Elektrizität) als gleichartig anzusehen seien, sei es nicht ersichtlich, weshalb die Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandinfrastruktur nicht auch als gleichartig zu den in § 4 Abs 3 KStG genannten Versorgungsbetrieben anzusehen sein sollte. Die Fin-Verw bejaht daher die Querverbundsfähigkeit des Breitband-BgA nach § 4 Abs 6 S 1 Nr 1 KStG (hierzu s Tz 131ff). Hierbei ist es unerheblich, ob es sich bei der Breitbandtätigkeit um eine passive Tätigkeit (Verpachtung der Netzinfrastruktur; s Tz 109 "Breitbandnetzausbau") oder um eine aktive Tätigkeit der jur Pers d öff Rechts (Breitbandtätigkeit durch die jur Pers d öff Rechts selbst) handelt. Zum Vorliegen eines begünstigten Dauerverlustgeschäfts iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG s § 8 Abs 7 KStG Tz 20, zur Behandlung weiterer Tätigkeiten im Bereich der Telekommunikation s Deckers (DStZ 2020, 460).

Eine (vom B-Rat angeregte) ges Neuregelung bzgl des "Breitbandnetzausbaus" wäre hingegen unter EU-beihilferechtlichen Gesichtspunkten (s Tz 112) problematisch gewesen (hierzu s auch Schiffers in DStZ 2019, 79).

Tankstellen gehören nicht zu den Versorgungsbetrieben iSd § 4 Abs 3 KStG. Die Betriebe iSd § 4 Abs 3 KStG müssen der Versorgung der Bevölkerung dienen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist weniger nach rechtlichen als nach technischen und tats Gesichtspunkten zu entscheiden. So liegt nach der Rspr (s Urt des BFH v 30.11.1989, BStBl II 1990, 452) ein Versorgungsbetrieb auch dann vor, wenn der Betrieb in der Rechtsform eines Wasser- und Bodenverbandes Rechtsbeziehungen bezüglich der Lieferung von Trinkwasser nicht mit den Endverbrauchern, sondern nur mit seinen Mitgliedsgemeinden unterhält, er jedoch das dazu erforderliche und ihm gehörige Rohrleitungsnetz unterhält und das von ihm beschaffte Wasser tats bis zum Endverbraucher leitet.

Unter dem Gesichtspunkt der von der Rspr geforderten (unmittelbaren) Versorgung der Bevölkerung würde zB eine Fotovoltaikanlage keinen Versorgungsbetrieb darstellen, da sie nicht unmittelbar die Endverbraucher beliefert, sondern das ges zur Stromabnahme ve...