Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2 Vollständige Streichung des § 8c Abs 1 S 1 KStG aF sowohl rückwirkend für die Zeit ab 2008 als auch für zukünftige schädliche Beteiligungserwerbe

Ausgewählte Literaturhinweise:

Ernst, Verlustuntergang nach § 8c KStG – Wünsche zum (nächsten) Fest, BB 51–52/2017, I;

Brandis, 65. Berliner St-Gespräch: Die Entsch des BVerfG zu § 8c KStG und ihre Folgen, FR 2018, 81;

Dorenkamp, Mantelkaufsvorschrift in einer Welt nach § 8c KStG, FR 2018, 83;

Holle/Weiss, Kstliche Verlustverrechnung – Änderung des § 8c KStG im "JStG 2018", DB 2018, 3008;

Höreth/Stelzer, Reg-Entw zum JStG 2018 unter neuem Namen, DStZ 2018, 645;

Hörster, Kabinett beschließt "JStG 2018 unter neuem Namen", NWB 2018, 2469;

Jauch/Hörhammer, UStaVermG: Ausgewählte körperschaftsteuerliche Neuregelungen, NWB 2018, 3890;

Ortmann-Babel/Bolik, Das "JStG 2018", DB 2018, 1876;

Prinz, 65. Berliner St-Gespräch: Die Entsch des BVerfG zu § 8c KStG und ihre Folgen – Statement, FR 2018, 64;

Röder, Weiterentwicklung der Regelungen zur Verhinderung von Mantelkaufgestaltungen nach der Entsch des BVerfG zu § 8c KStG, FR 2018, 52;

Rödder/Schumacher, Auch der Begriff des schädlichen Beteiligungserwerbs muss nach dem Beschl des BVerfG in § 8c KStG neu geregelt werden, Ubg 2018, 5;

Weiss/Brühl, Ausgewählte ertragstliche Aspekte des "JStG 2018", BB 2018, 2135;

Förster/Hechtner, Neue ges Rahmenbedingungen im Sanierungs-StR, DB 2019, 10;

Suchanek/Rüsch, Zur "Genese" von § 8c KStG durch das UStAVermG und den Auswirkungen der "Neuregelung" auf § 8d KStG, GmbHR 2019, 456;

Weigel, § 8c KStG und das Wahlrecht nach § 8d Abs 1 S 5 KStG, GmbH-StB 2019, 54.

Tz. 37

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Das BVerfG (Beschl v 29.03.2017, Az: 2 BvL 6/11, BGBl I 2017, 1289, BStBl II 2017, 1082) hatte entschieden, dass § 8c (Abs 1) S 1 KStG aF (bei einem unmittelbaren schädlichen Beteiligungserwerb an einer Kap-Ges von mehr als 25 % und bis zu 50 %) für die Jahre 2008 bis 2015 mit dem allg Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) unvereinbar ist. Desweiteren hat das BVerfG den Ges-Geber zu einer Neuregelung bis zum 31.12.2018 verpflichtet; dazu s auch Tz 36.

Zu einer möglichen Neuregelung wurden in der Fachlit die unterschiedlichsten Lösungen diskutiert.

• Röder (FR 2018, 52) fordert eine ersatzlose Streichung des § 8c KStG für die Vergangenheit, um dann zukünftig die §§ 8c und 8d KStG weiterzuentwickeln und wieder zielgenauer auf Mantelkaufgestaltungen auszurichten (glA s Ernst, BB 51–52/2018, I). Dorenkamp (FR 2018, 83) würde sich hierzu an § 8 Abs 4 KStG aF (Zuführung von überwiegend neuem BV) bzw § 12 Abs 3 S 2 UmwStG aF (Fortführung des verlustverursachenden Geschäftsbetriebs) oder auch an einem EU-RL-Vorschlag zur gemeinsamen KSt-BMG (Mehrheitserwerb und wes Änderung der Tätigkeit der erworbenen Kap-Ges) orientieren. Für eine Rückkehr zu § 8 Abs 4 KStG aF spricht sich auch Müller-Gatermann (s FR 2018, 389, 403) aus.
• Auch Prinz (FR 2018, 64) und Rödder/Schumacher (Ubg 2018, 5) präferieren die Beendigung der bisherigen Regelungen in §§ 8c und 8d KStG und sprechen sich für eine typisierende Missbrauchsregelung mit der Möglichkeit eines Gegenbeweises aus. Letztere wollen zudem unentgeltliche Übertragungen mangels missbräuchlicher Gestaltung überhaupt nicht mehr berücksichtigen.
• Brandis (FR 2018, 81) schlägt die Ergänzung des § 8c Abs 1 KStG um eine sachliche Komponente vor, um damit die vom BVerfG wirtsch Identität wieder mehr auf das sachliche Substrat auf Ebene der Kö zu beziehen. Auch Moritz/Helios (BB 2018, 343, 350) sprechen sich iRe Neuregelung für eine verstärkte Berücksichtigung der Ebene der Gesellschafter aus.
• Eine Vorverlagerung des Anwendungszeitpunkts des § 8d KStG wird in der Lit überwiegend krit gesehen (s Kessler/Egelhof/Probst, DStR 2017, 2377, 2387; s Mirbach, BB 2017, 2654, 2663; s Prinz, FR 2018, 64, 78; und s Rödder/Schumacher, Ubg 2018, 5, 6).

Der Ges-Geber hat letztlich mit der Neufassung des § 8c Abs 1 KStG durch das Ges zur Vermeidung von USt-Ausfällen beim Handel von Waren im Internet und zur Änderung weiterer stlicher Vorschriften den quotalen Verlustuntergang nach der bisherigen Regelung des § 8c Abs 1 S 1 KStG sowohl rückwirkend für die Zeit ab 2008 als auch für zukünftige schädliche Beteiligungserwerbe aufgehoben. Die Regelung des bisherigen S 1 entfällt damit insgesamt! Zwar erwähnt die neue Anwendungsregelung in § 34 Abs 6 S 1 KStG (s Tz 409) nicht mehr die frühere Regelung des § 8c Abs 1 S 1 KStG aF (quotaler Verkustuntergang). Hieraus schließt Dörr (NWB 2017, 3425), dass die Altregelung noch bis einschl VZ 2017 in Kraft bliebe. UE ist allerdings die ges-geberische Intention eindeutig, wonach der quotale Verlustuntergang für sämtliche Zeiträume nicht mehr anzuwenden ist (glA s Holle/Weiss, DB 2018, 3008, 3009 und s Weigel, GmbH-StB 2019, 54, 56).

Die Streichung des bisherigen S 1 gilt für alle noch nicht bestandskräftigen Fälle. Keine Wirkung entfaltet die Neuregelung allerdings für bereits bestandskräftige Fälle, da eine rückwirkende Ges-Änderung kein rückwirkendes Ereignis iSd § 175 Abs 1 S 1 Nr 2 AO ist und die ges Anwendungsregelung des § 34 KStG mangels ausdrücklicher Regelung für bestandskräftige Fälle auch keine ges Zulassung einer Duchbrechung der Bestandskraft nach ...