Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.4 Gewerbesteuerpflicht eines Aufgabe- oder Veräußerungsgewinns

4.2.4.1 Allgemeines

Tz. 45

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Wird der Betrieb der Pers-Ges oder natürlichen Pers innerhalb der Fünf-Jahres-Frist aufgegeben oder veräußert, unterliegt der dann entstehende Aufgabe- oder VG der GewSt. § 18 Abs 3 S 1 UmwStG erfasst die stillen Reserven in dem Zeitpunkt der Aufgabe oder Veräußerung, nicht die in dem Zeitpunkt der Umwandlung. Der GewSt unterliegen deshalb auch die nach dem Vermögensübergang neu gebildeten stillen Reserven (s UmwSt-Erl 2011 Rn 18.09). GlA s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 36); s Trossen (in R/ H/ vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 75 und DB 2007, 1373); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 122); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 94, 106); s Wendt (FR 2010, 484); und s Patt (FR 2000, 1115, 1116). Diese Rechts-Auff hat der BFH (s Urt des BFH v 11.12.2001, BStBl II 2004, 474; v 16.11.2005, BStBl II 2008, 62; v 20.11.2006, BStBl II 2008, 69; und BFH/NV 2007, 793; v 26.06.2007, BStBl II 2008, 73 [die gegen das Urt eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entsch angenommen, s Beschl des BVerfG v 06.11.2008, Az: 1 BvR 2360/07]; v 16.12.2009, BStBl II 2010, 736 Rn 16; und v 26.04.2012, BStBl II 2012, 703) zwischenzeitlich bestätigt. AA für Zeiträume vor Inkrafttreten des JStG 2008 s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 172ff), der uE verkennt, dass das JStG nur Änderungen hinsichtlich des in sachlicher Hinsicht, nicht hingegen des in zeitlicher Hinsicht gewstpfl VG enthält (s Tz 56). AA ebenfalls s Söffing (FR 2005, 1007) und s Lauermann/Sprenger (GmbHR 2001, 601, 602).

Siebert (DStR 2000, 758, 759) weist zutr darauf hin, dass die Verw-Auff für den Stpfl auch von Vorteil sein kann, wenn sich die wirtsch Situation seit dem Vermögensübergang verschlechtert hat. GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 75 und DB 2007, 1373); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 106); und s Schießl (in W/M, § 18 UmwStG Rn 264).

Neben § 18 Abs 3 S 1 UmwStG regelt auch § 7 S 2 Nr 1 GewStG ab dem EHZ 2002 eine GewSt-Pflicht von Aufgabe- oder VG, soweit diese nicht unmittelbar auf natürliche Pers als MU entfallen (s Tz 4). Wegen des Verhältnisses zwischen § 7 S 2 GewStG und § 18 Abs 3 UmwStG s Tz 74ff.

Tz. 46

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Aus welchen Gründen der Betrieb innerhalb der Fünf-Jahres-Frist aufgegeben oder veräußert wird, ist unerheblich. Die Anwendung des § 18 Abs 3 UmwStG setzt eine Missbrauchsabsicht nicht voraus. § 18 Abs 3 UmwStG setzt – anders als die Regelungen im UmwStG 1969 und 1979 und anders als etwa § 6 Abs 3 UmwStG – auch nicht voraus, dass für die Aufgabe oder Veräußerung ein triftiger Grund vorliegt. GlA s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 35, 58); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 71, 117); s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 55); und s Patt (FR 2000, 1115). Ebenfalls hierzu s Urt des BFH v 11.12.2001 (BStBl II 2004, 474) und v 16.11.2005 (BStBl II 2008, 62); weiter s Urt des FG Münster v 29.03.2004 (EFG 2004, 1259); s Urt des FG München v 26.10.2005 (EFG 2006, 1296; die gegen das Urt eingelegte Rev wurde zurückgenommen, s Beschl des BFH v 14.06.2007, Az: XI R 27/06); s Trossen (DB 2007, 1373); und s Schwetlik (GmbH-StB 2004, 297).

Tz. 47

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§ 18 Abs 3 UmwStG erfasst von seinem Wortlaut her auch dann einen Aufgabe- oder VG innerhalb der Fünf-Jahres-Frist, wenn die Umwandlung zu gW erfolgt ist und daher ein gewstpfl Übertragungsgewinn (hierzu s Tz 4ff) entstanden ist. GlA s Trossen (DB 2007, 1373); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 123); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 107); s Schießl (in W/M, § 18 UmwStG Rn 266); und s Wacker (DStZ 2002, 459). AA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 56); s Benno Fischer (in Schneider/Ruoff/Sistermann, UmwSt-Erl 2011 H 18.19); s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 35); s Klingberg (in B/H, § 18 UmwStG Rn 45); s Beutel (in Lenski/Steinberg, GewStG, Anh 1 Rn 112); s Pitzal (in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, 2. Aufl, Anh 1 Rn 35); s Neu/Hamacher (GmbHR 2012, 280, 285); und s Ott (DStZ 2016, 769, 777). Vor Inkrafttreten des SEStEG begründet die Fin-Verw ihre Auff damit, dass bei dem Ansatz mit dem TW ein originärer Firmenwert nicht berücksichtigt worden ist, der bei der Veräußerung jedoch realisiert wird (s UmwSt-Erl 1998 Rn 18.07). Nach Inkrafttreten des SEStEG wird bei einem Ansatz mit dem gW auch ein originärer Firmenwert angesetzt (s § 3 UmwStG Tz 34), sodass die Verw-Auff zu der Rechtslage vor Inkrafttreten des SEStEG uE nicht überzeugend auf das neue Recht übertragen werden kann. Ebenso s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 179) und s IDW (Ubg 2011, 549, 566). Ein Missbrauch ist in diesen Fällen zwar ausgeschlossen. Für die Verw-Auff spricht indes neben dem Wortlaut der Vorschrift, dass auch bei einem Ansatz des gW ein Eintritt in die Rechtsstellung der Überträgerin erfolgt (s § 4 Abs 2 S 1 UmwStG) und dass § 18 Abs 3 UmwStG eben nicht die stillen Reserven zum stlichen Übertragungsstichtag, sondern zum Aufgabe- oder ...