Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.6 Befreiung von einem bestehenden Wettbewerbsverbot

Tz. 886

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Sowohl von einem ges als auch von einem vertraglichen Wettbewerbsverbot kann dem Ges-GF eine Befreiung erteilt werden.

Bei einem Alleingesellschafter kann ein (hier idR nur vertraglich denkbares) Wettbewerbsverbot ohne weiteres aufgehoben werden. Diese Aufhebung kann auch konkludent erfolgen (s Gosch, DStR 1997, 442). Zivilrechtlich gibt es kein Erfordernis einer klaren und eindeutigen Aufhebungsvereinbarung; s Urt des BFH v 30.08.1995, DB 1995, 2451.

Demgegenüber hängt die Befreiung bei einem beherrschenden Ges-GF von der Zustimmung der Mitgesellschafter ab. Die Fin-Verw verlangt hier eine Änderung der Satzung; zumindest muss die Satzung eine sog Öffnungsklausel enthalten, nach der eine Befreiung des Ges-GF im Anstellungsvertrag möglich ist (s Schr des BMF v 04.02.1992, BStBl I 1992, 137, und v 29.06.1993, BStBl I 1993, 556). Die Aufnahme in den Anstellungsvertrag ist nicht erforderlich, aber nach Auff der Fin-Verw allein auch nicht ausreichend. Es ist allerdings str, ob eine Satzungsregelung wirklich erforderlich ist (dazu s Priester, DB 1991, 2411 und Buyer, GmbHR 1996, 98). Gosch (in Gosch, KStG, 2. Aufl, § 8 Tz 1358), geht von einer hM im Gesellschaftsrecht aus, die bei einem beherrschenden Gesellschafter eine entspr Verankerung der Wettbewerbsabrede in der Satzung verlange. Nach der Rspr des BFH (s Urt des BFH v 24.03.1998, BFH/NV 1998, 1597) lässt die Einwilligung aller Gesellschafter eine Wettbewerbshandlung erlaubt sein. Diese Einwilligung setzt keinen Beschl der Gesellschafterversammlung voraus. Dieses Urteil ist allerdings zu einem (Sonder-)Fall ergangen, in dem im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich auf § 112 Abs HGB verwiesen wurde (und damit auch auf die dort ausdrücklich geregelte Einwilligung aller Gesellschafter zu einer Wettbewerbshandlung). Dieser Verweis hatte nach Auff des BFH die Wirkung einer Öffnungsklausel. In der Praxis sollte die Aufhebung eines ges Wettbewerbsverbots sicherheitshalber in der Satzung vorgenommen bzw eine entspr Öffnungsklausel in die Satzung aufgenommen werden. Dies gilt allerdings nur in den (wenigen) Fällen, in denen tats ein Wettbewerbsverbot besteht (zu den Ausnahmen s Tz 878ff).

Tz. 887

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Bei einem nicht beherrschenden Ges-GF kann die Befreiung auch im Anstellungsvertrag erteilt werden; hiervon geht auch die Fin-Verw aus (s Schr des BMF v 04.02.1992, BStBl I 1992, 137). Etwas Anderes soll allerdings dann gelten, wenn bereits in der ursprünglichen Satzung ein Wettbewerbsverbot vereinbart war (s Schr des BMF v 20.12.1993, BB 1994, 126; str).

Die Befreiung von einem vertraglichen Wettbewerbsverbot kann uE im selben Weg erfolgen wie seine vorherige Vereinbarung, also vertraglich. Eine Satzungsregelung ist insoweit nicht erforderlich (und auch keine Öffnungsklausel).

Die zivilrechtliche Wirksamkeit einer Dispenserteilung hängt nicht von einer detaillierten Aufgabenabgrenzung ab (s Urt des BFH v 18.12.1996, DStR 1997, 575). Diese Frage kann aber auf der sog StR-Ebene bei der Prüfung der Geschäftschancenlehre von Bedeutung sein (dazu s Tz 922).

Tz. 888

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Fraglich ist, ob für die Befreiung von einem Wettbewerbsverbot zur Vermeidung einer vGA ein Entgelt vereinbart und gezahlt werden muss. Dies muss danach beurteilt werden, ob die Kap-Ges gegenüber einem fremden Dritten für die Dispenserteilung ein Entgelt durchsetzen könnte. Ein Entgelt soll jedenfalls dann nicht erforderlich sein, wenn die Dispenserteilung bei der Bemessung des an den Ges-GF für seine GF-Tätigkeit zu zahlenden Gesamtentgelts bereits in ausreichender Weise berücksichtigt worden ist, das GF-Gehalt also niedriger angesetzt wurde (s Urt des BFH v 18.12.1996, DStR 1997, 575). Dieser Aspekt kann aber natürlich nur bei einem Gesellschafter beachtlich sein, der gleichzeitig GF ist und dessen Wettbewerbsverbot sich (vorrangig) aus der GF-Eigenschaft begründet.

Die Entgeltfrage ist in der Praxis aber deshalb häufig ohne größere Bedeutung, weil auch eine auf einem Wettbewerbsverbot begründete vGA die Nutzung einer Geschäftschance voraussetzt und für die Überlassung einer Geschäftschance auf der StR-Ebene sowieso (unabhängig von der Notwendigkeit eines Entgelts für den Dispens) eine einmalige oder lfd Vergütung gezahlt werden muss.

Die Fin-Verw fordert für die Dispenserteilung gegenüber einem beherrschenden Gesellschafter eine Regelung in der Satzung (s Schr des BMF 04.02.1992, BStBl I 1992, 137).