Tz. 54
Stand: EL 113 – ET: 03/2024
Fraglich ist, ob eine optierende Pers-Ges OG sein kann.
Schiffers/Jacobsen (DStZ 2021, 348, 354) gehen davon aus, dass nur für den Fall einer GmbH & Co KG, bei der keine natürliche Pers Kpl ist, geklärt ist, dass ein Vertragskonzern zulässig ist. Lieckenbrock (DB 2021, 2111, 2115) geht davon aus, dass zumindest eine in einen Konzernverbund vollständig einbezogene GmbH & Co KG einen Vertrag abschließen kann. Wernberger/Wangler (DStR 2022, 1513, 1519) halten einen Beherrschungsvertrag iSd § 291 AktG zumindest für eine kap-istisch ausgestaltete Pers-Ges bei Zustimmung aller Gesellschafter für zulässig, sofern keine natürlichen Pers als Gesellschafter in der abhängigen Pers-Ges beteiligt sind. In den übrigen Fällen müssten alle Gesellschafter dem Abschluss des Vertrages zustimmen und die Minderheitsgesellschafter im Innenverhältnis von ihrer unbeschr Haftung im Außenverhältnis durch das herrschende Unternehmen freistellen. Blöchle/Dumser (GmbHR 2022, 72, 80) schließen den Abschluss eines Unternehmensvertrages nach § 291 AktG durch eine optierende Gesellschaft generell aus. Ebenfalls zweifelnd s Benz/Hannig (StbJb 2020/2021, 49, 96). Mayer/Käshammer (NWB 2021, 1300, 1308); Jäschke (GmbHR 2022, 627, 629); und Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 65) gehen uE hingegen zutr davon aus, dass auch der Abschluss von GAV's mit Pers-Ges zulässig ist.
OG iSd § 14 KStG kann eine optierende Gesellschaft nicht sein, da sie die dafür erforderliche Rechtsform nicht innehat. UE könnte eine optierende Pers-Ges jedoch OG iSd § 17 Abs 1 S 1 KStG sein, da sie stlich wie eine Kap-Ges behandelt wird. Ebenso s Schiffers/Jacobsen (DStZ 2021, 348, 354) und s Dreßler/Kompolsek (Ubg 2021, 301, 309). Bei Zugrundelegung der zivilrechtlichen Qualifikation fehlt hingegen einer optierenden Gesellschaft die OG-Eignung. Hiervon gehen wohl Adrian/Fey (StuB 2021, 309, 311); Wacker/Krüger/Levedag/Loschelder (Beihefter zu DStR 41/2021, 10, 17); und Lüdicke/Eiling (BB 2021, 1439, 1444) mangels Vorliegen einer echten Kap-Ges aus.
Die FinVerw fordert zur Anerkennung eines Organschaftsverhältnisses, dass die Regelungen des GAV in eintragungspflichtiger Form vereinbart werden (s Vfg der OFD FfM v 09.07.2020, DB 2020, 1768 und Erl des FinMin SchlH v 17.01.2020, DB 2020, 698 zu im EU-/EWR-Ausl gegründeten Gesellschaften). Da nach dt GesR für einen GAV mit einer Pers-Ges als OG keine Eintragungspflicht besteht (hierzu zB s Jäschke, GmbHR 2022, 627, 630), ist bei Zugrundelegung dieser Auff wohl die Begr eines Organschaftsverhältnisses nicht möglich. Dies entspr der Auff der FinVerw (s Rn 56 des Schr des BMF v 10.11.2021, BStBl I 2021, 2212). Ebenso s Link (DStR 2022, 1599, 1603) und s Wacker/Krüger/Levedag/Loschelder (Beihefter zu DStR 41/2021, 10, 17). Anders wäre dies, wenn eine schudlrechtlich wirksame Verpflichtung ausreichen würde (s Mayer/Käshammer, NWB 2021, 1300, 1308 und s Jäschke, GmbHR 2022, 627).
Für die Zulässigkeit eines ertragstlichen Organschaftsverhältnisses sprechen sich Cordes/Kraft (FR 2021, 401, 406); Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 65); Böhmer/Schewe (FR 2022, 69, 74); Zapf (BB 2021, 2711, 2715); Röder (ZGR 2021, 681); s Mundfortz (in F/D, § 1a KStG Rn 215); und Liekenbrock (DB 2021, 2111, 215) aus. Dreßler/Kompolsek (Ubg 2022, 1, 10) sehen in der Verw-Auff einen Attraktivitätsverlust des Optionsmodells. Ebenfalls krit s Wernberger/Wangler (DStR 2022, 1513, 1520), da zivilrechtlich keine Eintragungspflicht besteht und im StR selbst nicht verankert ist.
Tz. 55
Stand: EL 113 – ET: 03/2024
Eine optierende Gesellschaft kann hingegen unstr OT sein. GlA s Rn 55 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212) und s Mayer/Käshammer (NWB 2021, 1300, 1308). Die dann anzuwendenden Vorschriften richten sich nach den für Kap-Ges als OT maßgebenden Vorschriften. Daher ist zB bei der Anwendung der sog Bruttomethode nach § 15 S 1 Nr 2 KStG auf der Ebene des OT ausschl § 8b KStG und nicht wie bei einer Pers-Ges mit natürlichen Pers als MU auch §§ 3 Nr 40, 3c Abs 2 EStG zu beachten.
Eine bestehende Organschaft wird uE durch eine Option nicht beendet. GlA s Schiffers/Jacobsen (DStZ 2021, 348, 354, 363). Insbes ist die Option mit dem damit verbundenen fiktiven Formwechsel nach § 1a Abs 2 KStG kein wichtiger Grund für die Kündigung des GAV. Auch bei einem Ansatz zum gW ist wegen der sog Fußstapfentheorie von einer durchgängigen finanziellen Eingliederung auszugehen (s Tz 85). Ebenso s Rn 55 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212).
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