Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.7.2 Bestandsschutz für bestimmte Altfälle

Tz. 43

Stand: EL 111 – ET: 09/2023

Nach § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 sind dann, wenn im Einzelfall vor dem 18.06.2008 (Tag des Kabinettsbeschlusses des JStG 2009) bei der Einkommensermittlung nach anderen Grundsätzen als nach § 8 Abs 7 KStG verfahren worden ist, diese Grundsätze insoweit letztmals für den VZ 2011 maßgebend. UE greift diese Regelung nur, wenn die bisherige Handhabung zu Gunsten des Stpfl von der Regelung des § 8 Abs 7 KStG abweicht (ebenso s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 54); ein solcher Fall läge zB vor, wenn in der Vergangenheit bei anderen als den in § 8 Abs 7 S 2 KStG genannten Dauerverlustgeschäften vom Ansatz einer vGA abgesehen wurde. Sollte in Ausnahmefällen die Anwendung des § 8 Abs 7 KStG zu einem für den Stpfl günstigeren Ergebnis führen, ist die Vorschrift uE ungeachtet der bisherigen abw Handhabung ohne Übergangsregelung anzuwenden (ebenso s Rengers, in Blümich, KStG, § 8 Rn 1104). AA s Urt des FG Ddf v 30.06.2017 (EFG 2017, 1370); nach der dort vertretenen Rechtsauff kommt die Übergangsregelung auch dann zum Zuge, wenn in der Vergangenheit zu Lasten des Stpfl nach anderen Grundsätzen als denjenigen des § 8 Abs 7 KStG verfahren wurde (in dem Urt-Fall waren in der Vergangenheit für begünstigte – verkehrspolitisch begründete – Dauerverlustgeschäfte vGA angesetzt worden). Der BFH (s Urt des BFH v 15.07.2020, Az: I R 55/17 und v 16.12.2020, BStBl II 2021, 443) geht in dem Rev-Verfahren zu dem Urt des FG Ddf v 30.06.2017 (aaO) jedoch davon aus, dass mit § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 nur eine Ausnahme zu Gunsten des Stpfl vorgesehen werden sollte. Im zweiten Rechtsgang zu diesem Verfahren hat das FG Ddf mit Urt v 13.12.2022 (Az: 6 K 1900/15 K) jedoch erneut die Übergangsregelung des § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 angewandt, obwohl dies für die Stpfl ungünstiger war als die Anwendung des § 8 Abs 7 KStG.

Nach (durch die BFH-Rspr überholter; s Tz 43a) Verw-Auff (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 54) kommt der Bestandsschutz jedoch nur zur Anwendung, wenn die bei der Eink-Ermittlung angewendeten Grundsätze den früheren Verw-Grds (s R 7 KStR 2004) bzw der bisherigen Rechtslage nicht entgegenstanden. Nach Verw-Auff betrifft der Bestandsschutz daher insbes folgende Fälle:

• BgA, die bisher nur eine dauerdefizitäre Tätigkeit ausübten, die jedoch kein begünstigtes Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 KStG war;
• Fälle, in denen mehrere BgA (Gewinn- und Verlustbetriebe) zulässigerweise zusammengefasst waren und es sich bei den Verlustbetrieben nicht um begünstigte Dauerverlustgeschäfte handelte (hierzu s Tz 25).

Krit zu der Rechts-Auff der FinVerw s Schiffers (in DStZ 2010, 119); s Leippe (in DStZ 2010, 106); s Frotscher (in F/D, KStG, § 8 Rn 637); und s Paetsch (in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1872).

Nach dem Beschl des Nds FG v 20.03.2020 (Az: 6 K 18/17) ist die Vertrauensschutzregelung auch dann anzuwenden, wenn die "anderen Grundsätze" auf einen zusammengefassten BgA angewendet wurden, bei dem sich später herausstellt, dass diese Zusammenfassung stlich nicht anzuerkennen war. Nach diesem Urt hilft § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 jedoch nicht (auch) über das Fehlen der Voraussetzungen eines BgA iSd § 4 KStG hinweg, weshalb vor Inkrafttreten des JStG 2009 irrtümlich als BgA oder Teil eines BgA eingestufte Hoheitsbetriebe nicht von der Übergangsregelung erfasst werden.

Tz. 43a

Stand: EL 111 – ET: 09/2023

Im Beschl v 13.03.2019 (Az: I R 18/19; Vorlagebeschl an den EuGH) hat der BFH diese Verw-Auff (s Tz 43) verworfen, da der Ges-Wortlaut für eine derartige Einschränkung keinerlei Anhalt gebe. Bei der Regelung des § 34 Abs 6 S 5 KStG idF des JStG 2009 handele es sich um eine Vertrauensschutzregelung zugunsten derjenigen Eigengesellschaften, bei denen die Fin-Verw vor dem Inkrafttreten des JStG 2009 Dauerverluste nach Grundsätzen anerkannt habe, die nicht den Anforderungen des § 8 Abs 7 KStG genügen würden. Eine zu Lasten der Eigengesellschaften wirkende Einschränkung der in § 34 Abs 6 S 4 KStG idF des JStG 2009 angeordneten Rückwirkung lasse sich daraus nicht ableiten (ebenso s Urt des BFH v 15.07.2020, Az: I R 55/17). Der BFH-Beschl ist zwar zu einer Eigengesellschaft ergangen; da die Übergangsregelung und die einschr Verw-Auff hierzu jedoch für BgA und Eigengesellschaften gleichermaßen gilt (hierzu s Tz 70), ist dieser Beschl uE auch im Falle von BgA anzuwenden. Die (nach Rechtsauff des BFH) uneingeschr zeitliche Rückwirkung des § 8 Abs 7 KStG würde in dem Beschl-Fall dazu führen, dass für eine dauerdefizitäre Schwimmhalle keine vGA angenommen wird und der Verlust dieser Schwimmhalle (da § 8 Abs 9 KStG nicht rückwirkend anzuwenden ist; s Tz 69 und s § 8 Abs 9 KStG Tz 36ff) mit den Gewinnen aus den Versorgungssparten der Eigengesellschaft verrechnet werden können, obwohl die Voraussetzungen für eine Zusammenfassung dieser Tätigkeiten als BgA nicht vorlagen. Nach dem Urt des FG Ddf v 13.12.2022 (Az: 6 K 1900/15 K) lässt der Wortlaut des § 34 Abs 6 S 5 KSt...