Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.4.2.3 Zwingende Beachtung handelsrechtlicher Abführungsbegrenzungen

Ausgewählte Literaturhinweise

Althoff, Einbringung immaterieller Vermögensgegenstände des AV – mit Ausschüttungssperre? BB 2016, 2027;

Thaut, Offene Fragen zur Anwendung des HGB-Abzinsungssatzes auf Pensionsrückstellungen und dessen Auswirkungen auf Unternehmensgewinne und -ausschüttungen, DB 2016, 2185;

Fuhrmann, H-rechtliche Neubewertung von Pensionsrückstellungen, NWB 2017, 1003;

Hageböke/Hennrichs, Organschaft: Der Ges-Zweck der Ausschüttungssperre im § 253 Abs 6 S 2 HGB nF als Thesaurierungsgrund iSd § 14 Abs 1 S 1 Nr 4 KStG, DB 2017, 18;

Kessler/Egelhoff, Außerbilanzielle Ausschüttungssperren in der Organschaft, DStR 2017, 998;

Oser/Wirtz, Keine Abführungssperre für Bewertungsgewinne aus der Anwendung des § 253 Abs 2 HGB nF, DB 2017, 261;

Pohl, Ausschüttungssperre im Kontext der Abzinsung von Pensionsrückstellungen, NWB 2017, 2290;

Zwirner/Lindmayr, Neufassung des IDW RS HFA 30: Die Würdigung aktueller Entwicklungen iRd Bilanzierung von Pensionsrückstellungen, DB 2017, 743.

4.4.2.3.1 Allgemeines

Tz. 396

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

§ 301 AktG regelt mit der Festlegung des Höchstbetrags der Gewinnabführung eine Abführungssperre, die zwingend zu beachten ist. Dort geregelt ist die Deckelung der Gewinnabführung auf den ohne die Gewinnabführung sich ergebenden Jahresüberschuss, vermindert um einen vororganschaftlichen Verlustvortrag, um den in die ges Rücklage nach § 300 AktG einzustellenden Betrag und um den nach § 268 Abs 8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag. Wird diese Abführungssperre nicht beachtet, kommt es zu einer Zuviel-Abführung und die Organschaft ist gefährdet. Wegen der durch das Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts eingeführten "Heilungsmöglichkeiten" s Tz 500ff.

Daneben regeln das HGB, das AktG und das GmbHG eine Reihe von Ausschüttungssperren, bei denen sich die Frage stellt, ob auch diese zwingend zu beachtenden Regelungen bei Bestehen einer Organschaft als Abführungssperre wirken.

Während ein Teil der Fach-lit (s Küting/Lorson/Eichenlaub/Toebe, GmbHR 2011, 1; s Walter, GmbHR 2016, 354) die Auff vertritt, dass ges Ausschüttungssperren nach dem Sinn und Zweck des Ges auch ohne ausdrückliche Benennung in § 301 AktG bei einer OG, die – außer bei vororganschaftlichen Rücklagen – GA nicht kennt (s Tz 412ff), als Abführungssperre wirkt, vertritt die Fin-Verw (s Schr des BMF v 23.12.2016, BStBl I 2017, 41; dem zust s Kessler/Egelhoff, DStR 2017, 998) die Auff, dass eine ges Ausschüttungssperre, die nicht ausdrücklich in § 301 AktG erwähnt ist, keine Auswirkung auf die Höhe des abzuführenden Gewinns hat. Dazu auch s Pohl (NWB 2017, 2290, 2295).

Wegen unserer Kritik, wonach diese ausschl am Wortlaut des § 301 S 1 AktG orientierte Auslegung in Organschaftsfällen den Sinn und Zweck der Ausschüttungssperren aushöhlt, s Tz 404. Nach Auff von Hageböke/Hennrichs (DB 2017, 18) liegt eine planwidrige Regelungslücke des § 301 S 1 AktG vor.

4.4.2.3.2 Gesetzliche Rücklage

Tz. 397

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Der abzuführende Jahresüberschuss ist gem § 301 S 1 AktG um den Betrag zu vermindern, der nach § 300 AktG in die ges Rücklage einzustellen ist (s § 158 Abs 1 Nr 4 Buchst a AktG). Nach § 150 Abs 2 AktG hat eine AG (bzw eine SE) oder KGaA grds jährlich 5 % des Jahresüberschusses in die ges Rücklage einzustellen, bis diese zusammen mit der Kap-Rücklage 10 % oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grund-Kap erreicht. Dagegen bestimmt § 300 Nr 1 AktG für den Fall des Bestehens eines GAV, dass abw von § 150 Abs 2 AktG der Betrag in die ges Rücklage einzustellen ist, der erforderlich ist, um die ges Rücklage zusammen mit der Kap-Rücklage innerhalb der ersten fünf Vertragsjahre gleichmäßig auf 10 % des Grund-Kap oder den in der Satzung bestimmten höheren Betrag aufzufüllen. Das bedeutet, dass normalerweise in den ersten fünf Vertragsjahren jeweils 20 % des bei Vertragsbeginn noch zu leistenden Aufstockungsbetrags in die ges Rücklage einzustellen sind. Entspr gilt bei einer Kap-Erhöhung während der Vertragsdauer für die ersten fünf Geschäftsjahre nach der Kap-Erhöhung. In beiden vorgenannten Fällen ist aber mind der Betrag, der sich ohne die Gewinnabführung nach § 150 Abs 2 AktG ergeben würde, in die ges Rücklage einzustellen.

Eine OG in der Rechtsform der GmbH kann in ihrem GAV dynamisch auf § 301 AktG in der jeweiligen Fassung verweisen und hat dann auch § 300 AktG zu beachten. Aber auch ohne einen solchen Verweis ist der GAV stlich anzuerkennen, wenn die Abführungssperre tats beachtet wird.

Eine UG (Unternehmergesellschaft, haftungsbeschränkt) muss gem § 5a Abs 3 GmbHG so lange, wie das Mindest-Stammkap nach § 5 Abs 1 GmbHG nicht erreicht ist, ¹/4 ihres Jahresüberschusses in eine ges Rücklage einstellen. Wegen deren Einbindung als OG s Tz 75.

4.4.2.3.3 Ausschüttungsgesperrter Betrag iSd § 268 Abs 8 HGB

Tz. 398

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Durch das BilMoG wurde § 301 S 1 AktG dahingehend erweitert, dass in der Definition des Höchstbetrags der Gewinnabführung auf § 268 Abs 8 HGB Bezug genommen wird (dazu s Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 584; s Funnemann/Graf Kerssenbrock, BB 2008, 2674; s Zülch/Hoffmann...