Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5 DBA-rechtliche Diskriminierungsverbote als Rechtsgrundlage für die Anerkennung einer grenzüberschreitenden Organschaft ohne Vorliegen einer inländischen Zweigniederlassung

Ausgewählte Literaturhinweise:

Behrens, Organschaft über die Grenze aufgrund des DBA-Diskriminierungsverbots? Ubg 2011, 665;

Dötsch, Künftig Nullbesteuerung ausl-beherrschter inl Kap-Ges? DK 2011, 267;

Ehlermann/Petersen, Abkommensrechtliche versus nationale Zuordnung von Beteiligungen – Besonderheiten bei ertragstlicher Organschaft? IStR 2011, 747;

Frotscher, Grenzüberschreitende Organschaft – Wo stehen wir? IStR 2011, 697;

Lüdicke, Das DBA-Gespenst bei der Organschaft, IStR 2011, 740;

Mitschke, Keine Diskriminierung nach Art. XX Abs 4 DBA-GB in Fällen ausl-beherrschter Inl-Kap-Ges, IStR 2011, 537;

Rödder/Schönfeld, Abschied (ausl-beherrschter) inl Kap-Ges von der dt Ertrag-St-Pflicht? DStR 2011, 886;

Rödder, Einführung einer neuen Gruppenbesteuerung an Stelle der Organschaft, Ubg 2011, 473;

Schnitger/Berliner, Die Anwendung der dt Organschaft bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, IStR 2011, 753;

Stöber, Grenzüberschreitende Organschaften im Lichte abkommensrechtlicher Diskriminierungsverbote und der Niederlassungsfreiheit, BB 2011, 1943;

Mitschke, Das Treaty Override zur Verhinderung einer Keinmalbesteuerung aus Sicht der Fin-Verw, DStR 2011, 2221;

Behrens, Keine sog Organschaft über die Grenze aufgrund des DBA-Diskriminierungsverbots, BB 2012, 485;

Kusch/Schöneborn, Grenzüberschreitende Organschaft – Fin-Verw lehnt neuere BFH-Rspr ab, NWB 2012, 1231;

Mitschke, EAV "über die Grenze" und Abzug finaler Verluste ausl TG – Zugleich eine Erwiderung auf die Anm von Homburg zum BFH-Urt I R 16/10, IStR 2011, 185;

Schönfeld, Praxisfragen der grenzüberschreitenden Organschaft – dargestellt anhand von Fallbeispielen, IStR 2012, 368.

[Ohne Titel]

Tz. 11

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Der BFH (s Urt des BFH v 09.02.2011, BStBl II 2012, 106) hat gegen die Fin-Verw (s Schr des BMF v 08.12.2004, BStBl I 2004, 1181) entschieden, dass eine Kap-Ges mit Geschäftsleitung und Sitz im Inl iRe gewstlichen Organschaft OG eines in GB ansässigen gew Unternehmens sein kann. Danach ist die entgegenstehende Beschränkung in § 14 HS 2 und § 14 Nr 3 S 1 KStG 1999 iVm § 2 Abs 2 S 2 GewStG 1999 auf ein Unternehmen mit Geschäftsleitung und Sitz im Inl als OT nicht mit dem Diskriminierungsverbot des Art 20 Abs 4 und 5 DBA-GB 1964/1970 vereinbar. Das BFH-Urt ist zum Recht der alten gewstlichen Organschaft ergangen, bei dem der Abschluss eines GAV noch nicht Voraussetzung für die stliche Ergebniszusammenfassung war.

In dem vom BFH entschiedenen Fall war eine britische plc – über eine zwischengeschaltete inl Holding-GmbH – mehrheitlich an einer inl TG beteiligt, wobei die zwischengeschaltete Holding-GmbH der inl TG Darlehen gewährt hat. Da die Holdinggesellschaft die Voraussetzungen einer geschäftsleitenden Holding nicht erfüllte, rechnete das FA die von der TG gezahlten Zinsen als Dauerschuldzinsen dem Gewerbeertrag hinzu. Die inl Holdinggesellschaft wendete sich im Rechtsbehelfsverfahren gegen die Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen bei der Ermittlung ihres Gewerbeertrags und brachte vor, die Hinzurechnung nach § 8 Nr 1 GewStG 1999 verstoße gegen das EU-Diskriminierungsverbot. Wenn alle Gesellschaften in D ansässig wären, so die Argumentation, könnten die der MG nachgeordneten Gesellschaften zu dieser organschaftlich eingebunden werden und es käme nicht zur Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen.

Der BFH bestätigt zunächst, dass nach dem Wortlaut des § 14 KStG und des § 2 Abs 2 GewStG eine gewstliche Organschaft zwischen der dt Holdinggesellschaft und ihrer TG nicht in Betracht kommt. Darin, dass bei einer dt-beherrschten TG durch Einbindung in eine Organschaft im Verhältnis zur inl MG die GewSt-Belastung der innerorganschaftlich gezahlten Dauerschuldzinsen vermieden werden könnte, bei einer ausl-beherrschten inl TG jedoch nicht, sieht der BFH jedoch eine nicht gerechtfertigte stliche Benachteiligung der ausl-beherrschten TG. Diese Ungleichbehandlung, so das Gericht, verstoße klar gegen das im DBA-GB (Art 20 Abs 4) und 5) geregelte Diskriminierungsverbot (das der Regelung in Art 24 Abs 5 OECD-MA entspricht).

Nach der Entsch des BFH ist der gerügten Diskriminierung nicht (nur) dadurch zu begegnen, dass, wie vom revisionsführenden Unternehmen beantragt, die gewstliche Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen unterbleibt, sondern durch Anerkennung einer grenzüberschreitenden Organschaft beider inl Gesellschaften im Verhältnis zur britischen plc, dh durch Nichtbesteuerung des Organeinkommens der TG in D.

Der BFH hat in seiner Entsch auch ausgeführt, die dt OG sei nicht als BetrSt der britischen MG zu behandeln. Dass seine Entsch zu einer Keinmalbesteuerung, dh zum Entstehen sog weißer Einkünfte führt, weil GB keine Rechtsgrundlage hat, das in D erwirtschaftete Organeinkommen zu besteuern, hat der BFH klar erkannt. SE muss das angesichts des sonst sich ergebenden Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot jedoch hingenommen werden. S jedoch Tz 12 aE.

Tz. 12

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Wer meint, dem BFH-Urt v 09.12.2011 (BStBl II 2012, 106) komme nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zu, weil Streitjahr das Jahr 1999 war...