Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5 Keine verdeckte Gewinnausschüttung beim Dauerverlustgeschäft einer Eigengesellschaft – § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG

Tz. 45

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Als Reaktion auf die BFH-Rspr (s Urt des BFH v 22.08.2007, BStBl II 2007, 961 und s Tz 11), nach der die Übernahme einer dauerdefizitären Tätigkeit durch eine Eigengesellschaft einer jur Pers d öff Rechts zu einer vGA an die jur Pers d öff Rechts führt, sah der Gesetzgeber sich aus den oa Gründen (s Tz 14ff) veranlasst, auch insoweit die frühere Praxis, die in solchen Fällen eine vGA nicht annahm (s Tz 13), ges festzuschreiben.

§ 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 1 KStG ordnet daher an, dass bei bestimmten Kap-Ges die Rechtsfolgen einer vGA nicht bereits deshalb zu ziehen sind, weil sie ein (begünstigtes) Dauerverlustgeschäft ausüben. Zum Begriff des Dauerverlustgeschäfts s Tz 19ff und s Tz 47ff. Voraussetzung hierfür ist, dass bei der Kap-Ges die Mehrheit der Stimmrechte unmittelbar oder mittelbar auf jur Pers d öff Rechts entfällt und nachweislich ausschl diese AE die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen. Hierzu s Tz 55ff. Zur EU-beihilferechtlichen Problematik dieser Vorschrift s Tz 13aff.

Im Falle einer mittelbaren Mehrheitsbeteiligung von jur Pers d öff Rechts (zB über eine 100%ige TG) an der das Verlustgeschäft ausübenden Kap-Ges ist nach der BFH-Rspr (s Urt des BFH v 11.12.2018, BStBl II 2021, 347) die (grds vorliegende; hierzu s Tz 34) vGA nicht darin zu sehen, dass die Tochter-Kap-Ges die Verluste der Enkel-Kap-Ges ausgleicht und dadurch die mögliche GA der Tochter-Kap-Ges an die jur Pers d öff Rechts verringert wird, sondern bereits in der Ausübung der strukturell dauerdefizitären Tätigkeit durch die Enkel-Kap-Ges (s Tz 11). Diese vGA führt in der Beteiligungskette letztlich zu einer vGA an die jur Pers d öff Rechts. Auf allen Stufen dieser Beteiligungskette ist dann § 8 Abs 7 KStG anzuwenden, obwohl das begünstigte Dauerverlustgeschäft nur auf der Ebene der Enkel-Kap-Ges ausgeübt wird; dies soll – anders als im Fall einer dauerdefizitären Verpachtung (hierzu s Tz 47) – für die Anwendung des § 8 Abs 7 KStG unschädlich sein (s Jürgens/Menebröcker, WPg 2019, 1062).

Von der Sonderregelung des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG erfasst wird eine Kap-Ges, die (selbst) ein Dauerverlustgeschäft unterhält. Dies gilt auch, wenn sie OT ist und das Dauerverlustgeschäft von der OG unterhalten wird; in diesem Fall wird § 8 Abs 7 KStG nicht bei der OG, sondern beim OT angewendet (s § 15 S 1 Nr 4 S 2 KStG; hierzu s § 15 KStG Tz 90ff).

Tz. 46

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Auch bei Kap-Ges iSd § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG ist uE unklar, wo die Grenzen für eine separat zu beurteilende dauerdefizitäre Tätigkeit zu ziehen sind (s Tz 26). Wird zB von einem mit Gewinn arbeitenden städt Wohnungsunternehmen auch ein Jugendzentrum unterhalten, das auf Dauer Verluste erwirtschaftet, stellt sich die Frage, ob diese Verluste mit den Gewinnen verrechnet werden können oder ob das Jugendzentrum einen eigenen Dauerverlustbetrieb darstellt, der bezüglich der Verlustverrechnung nach § 8 Abs 9 KStG eigenständig zu beurteilen ist. Hierzu s auch Tz 37.

5.2 Begünstigte Dauerverlustgeschäfte bei Kapitalgesellschaften im Sinne des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG

5.2.1 Wirtschaftliche Dauerverlustgeschäfte – § 8 Abs 7 S 2 1. Hs KStG

Tz. 47

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Zu den begünstigten Dauerverlustgeschäften bei Kap-Ges iSd § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG gehören zunächst die wirtsch Dauerverlustgeschäfte iSd § 8 Abs 7 Satz 2 1. Hs KStG (wirtsch Betätigungen, die aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten werden). Hierzu s Tz 19ff. Nach dem Urt des BFH v 09.11.2016 (BStBl II 2017, 498; bestätigt durch Urt des BFH v 13.03.2019, Az: I R 66/16) setzt die stliche Begünstigung dauerdefizitärer Tätigkeiten einer von der öff Hand beherrschten Kap-Ges gem § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG voraus, dass die Kap-Ges das Dauerverlustgeschäft selbst ausübt. Der Ges-Wortlaut sei insoweit eindeutig; die in § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 und S 2 KStG verwendeten Verben "ausüben" und "unterhalten" zeigten, dass die Norm nur solche Dauerverlustgeschäfte tatbestandlich erfasse, die von der Kap-Ges in eigener Pers unternommen würden. Die Verpachtung des Dauerverlustgeschäfts oder die Leistung eines Verlustausgleichs (verlorener Zuschuss) an einen Dritten, der das Dauerverlustgeschäft auf eigene Rechnung betreibe, lasse sich unter den Ges-Wortlaut nicht subsumieren.

UE ist fraglich, ob es für das "Führen auf eigene Rechnung" der Kap-Ges ausreicht, wenn die Kap-Ges die Dauerverlustgeschäfte durch einen Dritten (Dienstleister) gegen Kostenersatz ausüben lässt, selbst jedoch das wirtsch Risiko aus den Geschäften trägt (bejahend – uE zutr – s Schiffers, DStZ 2017, 275 und s Stockem/Westermann, DStZ 2018, 773). Ebenso fraglich ist, ob der Dienstleister, sofern er die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllt und keinen vollen Kostenersatz erhält, § 8 Abs 7 KStG in Anspruch nehmen kann. In einem solchen Fall betreibt uE der Dienstleister das Dauerverlustgeschäft (unter Anrechnung des tw Kostenersatzes durch den Auftraggeber) "auf eigene Rechnung", so dass zwar er, nicht jedoch der Auftraggeber § 8 Abs 7 KStG in Anspruch nehmen kann.

Tz. 47a

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