Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.1.2 Sonderfälle

Tz. 21

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

In der Praxis kommen vereinzelt auch "negative Az" vor (s Dötsch, DK 2004, 716, 717). Insbes bei OG, die im Forschungsbereich tätig sind, während einer längeren Anlaufphase hohe Verluste erleiden und die folglich entspr Kap zur Finanzierung ihrer Tätigkeit benötigen, fordert in Einzelfällen der OT als Mehrheitsgesellschafter eine Beteiligung des Minderheitsgesellschafters an den Verlusten der TG. Solche Verlustbeteiligungen treten in der Praxis auch bei chronischen Verlust-OG auf, deren Weiterbestehen im Interesse einer Kommune liegt, die Minderheitsgesellschafterin ist. Es stellt sich die Frage, ob in den Fällen, in denen der außenstehende Gesellschafter durch einen Ertragszuschuss iSd § 272 Abs 2 Nr 4 HGB einen Teil dieser Verluste ausgleichen muss, der abgeschlossene GAV, weil der OT nur noch einen entspr geringeren Verlust auszugleichen hat, stlich anerkannt werden kann oder ob dann der GAV wegen der nicht vollen Übernahme des Gesamtverlusts als nicht durchgeführt anzusehen ist.

Solche Zahlungen des außenstehenden Gesellschafters sind keine "Az iSd § 304 AktG mit umgekehrtem Vorzeichen", denn solche gibt es nicht; sie gefährden allerdings auch nicht die stliche Anerkennung der Organschaft. Es handelt sich vielmehr aus stlicher Sicht um Einlagen eines Gesellschafters in seine Kap-Ges, die der stlichen Anerkennung der Organschaft zum Hauptgesellschafter uE nicht entgegenstehen. Wenn der von dem außenstehenden Gesellschafter geleistete Ertragszuschuss den Jahresfehlbetrag der OG verringert, unterliegt nur dieser verringerte Betrag der Verlustübernahmeverpflichtung durch den OT. Nach dem BMF-Schr v 11.10.1990 (DB 1990 S 2142) kann eine OG Zuschüsse ihrer AE (also nicht nur solche des OT selbst) per GAV an den OT weiterleiten. MaW: Der stliche Verlust der OG wird dem OT zu 100 % zugerechnet. Die Einlagen des außenstehenden Gesellschafters erhöhen bei diesem die AK der Organbeteiligung und sind bei der OG in deren stlichem Einlagekonto auszuweisen. Ebenso s Dallwitz (in Sch/F, 2. Aufl, § 16 KStG Rn 27) und s Frotscher (in F/D, § 16 KStG Rn 35).

Tz. 22

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Wie Dallwitz (in Sch/F, 2. Aufl, § 16 KStG Rn 22) zutr ausführt, geht der stliche Begriff der Az iSd § 16 KStG über den des § 304 AktG hinaus. Danach werden von § 16 KStG auch sonstige Zahlungen erfasst, die zwar nicht im GAV geregelt sind, die aber wirtsch als Ausgleich für den Verzicht des außenstehenden AE auf seinen Gewinnbeteiligungsanspruch geleistet werden. Überträgt der außenstehende Gesellschafter seinen Gewinnanspruch (Ausgleichsanspruch) im Wege der Nießbrauchsbestellung an seinem Geschäftsanteil gegen Entgelt auf den OT, ist das von diesem dem außenstehenden Gesellschafter gezahlte Entgelt für die Nießbrauchsbestellung nach Auff des BFH als Az zu behandeln (s Urt des BFH v 25.07.1973, BStBl II 1973, 791). So auch s Urt des FG Münster v 21.09.2007 (EFG 2008, 324; bestätigt durch Urt des BFH v 04.03.2009, BStBl II 2010, 407) und s Urt des FG München v 06.06.2008 (EFG 2008, 1582). GlA s Frotscher (in F/D, § 16 KStG Rn 36) und s Neumann (in Gosch, 4. Aufl, § 16 KStG Rn 13). Walter (in B/W, § 16 KStG, Rn 9) bezweifelt, ob das zum Anrechnungsverfahren ergangene BFH-Urt v 25.07.1973 heute noch Gültigkeit hat und lehnt die Gleichstellung des Nießbrauchsentgelts mit einer Az ab.

Tz. 23

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Im Hinblick darauf, dass der BGH (s Urt des BGH v 28.05.2013, BGHZ 197, 284, Begr unter II 1 c. cc) die Interessen eines Genussscheininhabers, der bereits vor Abschluss des GAV an der OG beteiligt war, für ebenso schutzwürdig wie die eines Minderheitsaktionärs hält, stellt sich die Frage, ob Ausschüttungen auf beteiligungsähnliche Genussrechte iSd § 8 Abs 3 S 2 KStG ohne schädliche Folgen für die Durchführung des GAV gewährt werden können. UE ist das zu bejahen. Dazu auch s Pluskat/Wiegand (DB 2012, 1081) und s Maerker/Wagner (DB 2013, 2549). Eine weitere Frage ist, ob eine zulässige Ausschüttung auf ein beteiligungsähnliches Genussrecht bei der leistenden OG für Zwecke des § 16 KStG einer Az gleichzustellen ist und zur Versteuerung eines eigenen Einkommens der OG iHv 20/17 der Ausschüttung führt. UE ist das zu bejahen (ähnlich in der Tendenz s Rödder/Liekenbrock, in R/H/N, 2. Aufl, § 14 KStG Rn 121). AA s Schmich (GmbHR 2008, 464, 472ff). Wegen der Frage, ob es sich hierbei um eine Az iSd § 14 Abs 2 KStG handeln kann, s § 14 KStG Tz 723.

Tz. 24

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Eine ohne ges Verpflichtung freiwillig abgeschlossene Vereinbarung mit einem hinzugetretenen Gesellschafter über die Gewährung von Az für den Zeitraum bis zum Ende des Geschäftsjahres, in dem der außenstehende Aktionär sich beteiligt hat, kann auch außerhalb des GAV getroffen werden. Eine in dieser Weise getroffene Vereinbarung ist jedenfalls dann stlich anzuerkennen und als Az iSv § 16 KStG zu behandeln, wenn sie sich an der Bestimmung des § 304 AktG orientiert (s Urt des BFH v 04.03.2009, HFR 2009, 999 zu einer als "Kaufpreismin...