Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.4 Ausschließlich die öffentlich-rechtlichen Anteilseigner müssen die Verluste aus begünstigten Dauerverlustgeschäften tragen – § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 letzter Hs KStG

5.4.1 Allgemeines

Tz. 59

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Ein begünstigtes Dauerverlustgeschäft liegt nur vor, wenn nachweislich ausschl solche Gesellschafter, die jur Pers d öff Rechts sind, die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass Dritte, die keine jur Pers d öff Rechts sind, nicht von der Anwendung des § 8 Abs 7 KStG profitieren (s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 603). Im Falle einer nur anteiligen Verlusttragung durch die öff-rechtlichen AE ist § 8 Abs 7 KStG uE insoweit nicht (tw) anzuwenden, sondern die Anwendung der Vorschrift ist insges ausgeschlossen und eine vGA anzusetzen.

Unklar ist uE die Verw-Auff in der Vfg des Bay LfSt v 18.10.2010 (DStR 2010, 2636). Nach dieser Vfg ist, wenn mit einem (nicht-öff-rechtlichen) Betreiber einer Betriebssparte einer Eigengesellschaft, die dauerhaft Verluste erzielt, vereinbart wird, dass dieser Betreiber in bestimmtem Umfang Verluste aus dieser Betriebssparte zu übernehmen hat, in dieser Vereinbarung ein Anreiz zur kostenminimierenden Betriebsführung zu sehen. Entspr Zahlungen des Betreibers führten zu Einnahmen der Eigengesellschaft, und die öff-rechtlichen AE müssten nur den hiernach noch verbleibenden Verlust tragen, um die Voraussetzungen des § 8 Abs 7 KStG zu erfüllen. Nach Gosch (in Gosch, KStG, 4. Aufl, § 8 Rn 1043g) soll dies auch dann gelten, wenn der Betreiber AE der Verlust-Gesellschaft ist. UE liegt in einem derartigen Fall jedoch eine schädliche Verlusttragung durch einen nicht-öff-rechtlichen AE vor, die die Anwendung des § 8 Abs 7 KStG ausschließt.

Tz. 59a

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Fraglich sind uE die Rechtsfolgen, die sich ergeben, wenn die Kap-Ges vd begünstigte Dauerverlustgeschäfte ausübt und nicht die Verluste aller dieser Geschäfte ausschl von den öff-rechtlichen AE getragen werden:

Beispiel:

Eine Kap-Ges betreibt ein Schwimmbad und den ÖPNV. AE der Kap-Ges sind zu 70 % die jur Pers d öff Rechts A und zu 30 % eine private Verkehrs-GmbH. Aufgrund der getroffenen Vereinbarungen trägt die jur Pers d öff Rechts die Verluste aus dem Schwimmbad allein. Die Verluste aus dem ÖPNV werden anteilig von der jur Pers d öff Rechts und der privaten Verkehrs-GmbH getragen.

Bei dem Schwimmbad und dem ÖPNV handelt es sich jeweils um ein begünstigtes Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG. Nach § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG ist Voraussetzung dafür, dass die Rechtsfolgen einer vGA nicht gezogen werden, dass ausschl die öff-rechtlichen AE "die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen". Der Wortlaut der Vorschrift spricht uE dafür, dass die öff-rechtlichen AE die Verluste aus allen Dauerverlustgeschäften tragen müssen und andernfalls § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG auch nicht auf diejenigen Dauerverlustgeschäfte anzuwenden ist, deren Verluste ausschl von der öff Hand getragen werden.

Sinn und Zweck der Vorschrift würden es uE jedoch auch zulassen, dass in dem oa Bsp das Bad, dessen Verlust ausschl der öff-rechtliche AE trägt, als begünstigtes Dauerverlustgeschäft behandelt wird, während bei dem ÖPNV die Rechtsfolgen der vGA gezogen werden.

5.4.2 Art der Verlusttragung durch die öffentlich-rechtlichen Anteilseigner

Tz. 59b

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Die Vorschrift des § 8 Abs 7 KStG bedeutet keine Verpflichtung der öff-rechtlichen AE zum monetären Verlustausgleich, zB durch Einlagen. Es reicht aus, dass die Verluste von der jur Pers d öff Rechts im Ergebnis "wirtsch" getragen werden. Nach Verw-Auff sind insoweit die Verhältnisse des Einzelfalles maßgeblich (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 28). Die alleinige Verlusttragung durch die öff-rechtlichen AE soll zB auch dann vorliegen, wenn nicht-öff-rechtliche AE beim Erwerb von Anteilen an der Kap-Ges von den öff-rechtlichen Veräußerern einen unter Berücksichtigung der Verluste verminderten Kaufpreis für die Anteile zahlen (s Pinkos, DStZ 2010, 96 und s Meier, ZKF 2018, 109), die Veräußerer also eine verlustbedingte Wertminderung der Anteile hinnehmen müssen. UE ist jedoch fraglich, wie sich diese Rechts-Auff damit verträgt, dass die Verluste grds "zeitnah" auszugleichen sind (s Tz 60). Allein die Aussage der jur Pers d öff Rechts, dass sich im Falle einer evtl künftigen Veräußerung der Anteile die Verluste im Kaufpreis niederschlagen würden, kann uE nicht als "Tragen" der Verluste in den Jahren bis zu der tats Veräußerung anerkannt werden. Ein Tragen der Verluste durch einen niedrigeren Veräußerungspreis kann uE zeitlich nur sehr begrenzt zurückwirken und ggf als rückwirkendes Ereignis iSd § 175 Abs 1 S 1 (?) Nr 2 AO zu werten sein (hierzu s auch Gosch, in Gosch, KStG, 4. Aufl, § 8 Rn 1043g). Für die Annahme der Verlusttragung reicht es im Falle der Zusammenfassung von Gewinn- und Verlustbetrieben aus, dass sich die aufgr der Gewinntätigkeit möglichen Dividendeneinnahmen des öff-rechtlichen AE wegen der Verlusttätigkeit gemindert haben (s Urt des BFH v 16.12.2020, BStBl II 2021, 872). Eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung der öff-rechtlichen Mehrheitsgesellschafter (zur Vermeidung der Überschuldung) soll für das Tragen der Verluste nicht ausreichen (s G...