Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.4 Rücknahme des Antrags (Widerrufsmöglichkeit)

Tz. 26

Stand: EL 104 – ET: 12/2021

Wie die Frage der Ausschlussfrist bei der Antragstellung (s Tz 24) war auch die Möglichkeit einer späteren Rücknahme des Antrags umstritten. Die ges Regelung des § 8d KStG selbst äußert sich – anders als zB § 32d Abs 2 Nr 3 S 5ff EStG – nicht dazu, ob der Antrag iSd § 8d Abs 1 S 5 KStG widerruflich ist. Andererseits ist aber auch nicht ausdrücklich geregelt, dass der Antrag unwiderruflich ist.

Unterschiedliche Auff in der Lit:

Da es sich um ein stliches Gestaltungsrecht handelt, kann uE – wie im UmwStR (s UmwSt-Erl 2011, Schr des BMF v 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314 Rn 03.29 u 13.10) der Antrag nicht nachträglich zurückgenommen werden (glA s Förster/von Cölln, DStR 2017, 8, 10; s Dörr/Reisich/Plum, NWB 2017, 573, 579; s Neumann/Heuser, GmbHR 2017, 281, 285; und s Noël, GmbH-StB 2017, 86, 88). Nach Auff von Herkens (s GmbHR 2018, 405, 408) besteht ebenfalls keine Möglichkeit eines Widerrufs, da aufgr der Formstrenge des § 8d Abs 1 S 5 KStG (s Tz 24) die urspr St-Erklärung keiner Berichtigung zugänglich ist.

AA s Neyer (BB 2017, 415, 417 und DStR 2018, 2245, 2247) und s Suchanek/Rüsch (GmbHR 2018, 57, 62), nach deren Auff eine Rücknahme bis zur Bestandskraft der St-Festsetzung zuzulassen ist, da § 8d KStG eine Begünstigungsregelung enthält. Danach ist auch bei § 8d KStG die allgemeine Regel anzuwenden, wonach (Antrags-)Wahlrechte, die keiner zeitlichen Beschränkung unterliegen, solange geändert werden können, wie die entspr St-Bescheide nicht formell und materiell bestandskräftig sind (s auch Urt des BFH v 09.12.2015, BStBl 2016 II, 967). GlA s Fechner/Zündorf (DStRK 2020, 160) und s Olbing (Stbg 2019, 312). Auch Heerdt (s DStR 2018, 653 sowie DStR 2019, 198, 200) spricht sich für eine Rücknahmemöglichkeit aus, da es sich sE bei dem Antrag nach § 8d Abs 1 S 5 KStG um kein Gestaltungsrecht handelt, sondern dieser lediglich ein rechtstechnisches Mittel ist.

Auff der Fin-Verw:

Die Fin-Verw hat sich hinsichtlich der Rücknahme des Antrags der letzteren Auff angeschlossen. Entspr der großzügigen Auff bei der Antragstellung (s Tz 24) kann ein bereits gestellter Antrag noch bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der St-Festsetzung (oder Feststellung des Verlustvortrags) für den VZ zurückgenommen werden, in den der schädliche Beteiligungserwerb iSd § 8c KStG fällt (s Rn 11 des BMF-Schr v 18.03.2021). Dabei gelten nach Auff der Fin-Verw für die Rücknahme des Antrags die gleichen Formvorschriften wie für die Antragstellung (dazu s Tz 22). Damit erfordert die Rücknahme eines bereits gestellten Antrags die formgerechte Abgabe einer berichtigten KSt-Erklärung. Krit hierzu s Feldgen (DStZ 2021, 443, 445), wonach auch ein schlichter Brief für die Rücknahme ausreichen sollte.

Sofern die Unanfechtbarkeit der St-Festsetzung (bzw der Feststellung des Verlustvortrags) bereits eingetreten ist, kann der Antrag nach § 8d Abs 1 S 5 KStG nur zurückgenommen werden, soweit diese nach den §§ 129, 164, 165 oder 172ff AO oder nach entspr Regelungen in den Einzelsteuerges korrigiert werden können (s Rn 12 des BMF-Schr v 18.03.2021).

Die Auff zur Rücknahme-Möglichkleit ist uE aufgr der Verw-Auff zur Antragsstellung folgerichtig. Hiermit kann nunmehr ein Antrag auf Anwendung des § 8d KStG auch rein vorsorglich gestellt werden, da dieser vor Eintritt der Unanfechtbarkeit jederzeit zurückgenommen werden kann (glA s Engelen/Heider, DB 2020, 2536 und s Neumann/Höffer, GmbHR 2021, 413, 417).

Beispiel (nach Kusch, NWB 2021, 1947, 1951):

Für eine Verlust-Kö wurde zum 31.12.01 ein verbleibender Verlustvortrag iSd § 10d EStG iHv 300 000 EUR gesondert festgestellt. Vom 01.01.02 bis zum 31.03.02 hat die Verlust-Kö einen weiteren Verlust iHv 100 000 EUR erwirtschaftet. Am 01.04.02 findet ein schädlicher Beteiligungserwerb iSd § 8c Abs 1 S 1 KStG statt. Der Verlust vom 01.04.02 bis zum 31.12.02 beträgt 600 000 EUR. Aufgr eines Antrags nach § 8d KStG wird zum 31.12.02 ein fortführungsgebundener Verlustvortrag iHv 1 Mio. EUR gesondert festgestellt.

Zum 01.03.03 beteiligt sich die Verlust-Kö an einer MU-Schaft.

Lösung:

Die Beteiligung an einer MU-Schaft führt zu einem schädlichen Ereignis iSd § 8d Abs 2 S 2 Nr 4 KStG und führt grds zum Untergang des zuletzt festgestellten fortführungsgebundenen Verlustvortrags iHv 1 Mio. EUR.

Ohne den Antrag auf Anwendung des § 8d KStG wäre nach § 8c Abs 1 S 1 KStG im VZ 02 lediglich ein Verlust iHv 400 000 EUR untergegangen. Durch die Möglichkeit der Rücknahme des Antrags (durch Abgabe einer geänderten KSt-Erklärung) lässt sich der Verlustuntergang – nachträglich – auf 400 000 EUR begrenzen.

Rückwirkende Streichung des § 8c S 1 KStG aF bzw § 8c Abs 1 S 1 KStG aF:

Durch die zugunsten des Stpfl wirkende Verw-Auff hat sich auch ein Problem im Zusammenhang mit der rückwirkenden Streichung des § 8c S 1 KStG aF bzw § 8c Abs 1 S 1 KStG aF (s § 8c KStG Tz 37) erledigt. Ohne die Möglichkeit einer Antragsrücknahme würde ein für die Jahre 2016ff bereits gestellter – und nicht widerruflicher – Antrag iSd § 8d Abs 1 S 5...