Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.6 Rechtsfolgen einer nicht begünstigten dauerdefizitären Tätigkeit

Tz. 65

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Annahme einer vGA scheidet nur im Falle eines Verlustes aus einem Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG aus. Handelt es sich bei dem dauerdefizitären Geschäftsbereich der Kap-Ges jedoch nicht um ein "begünstigtes" Dauerverlustgeschäft im oa Sinne, sind hierauf die Grundsätze über die vGA anzuwenden. Hierzu s Urt des BFH v 22.08.2007 (BStBl II 2007, 961); ebenso s Leippe/Baldauf (DStZ 2008, 568, und DStZ 2009, 67), und s Geißelmeier/Bargenda (DStR 2009, 1333, 1339). Es ist also – unter Anwendung der Grundsätze dieses Urteils – zu prüfen, ob der Verlust aus einer Tätigkeit herrührt, die die Kap-Ges im Interesse ihres öff-rechtlichen AE ausübt. Ist dies der Fall, dann ist eine vGA nicht nur anzunehmen, wenn es (iRd § 8 Abs 9 KStG) zu einer Verrechnung der Verluste mit positiven anderen Eink der Kap-Ges gekommen ist, sondern zB auch dann, wenn die Kap-Ges ausschl eine Verlust-Tätigkeit ausübt. Zu einer Übergangsregelung (Bestandsschutz) s Tz 70.

Wird der Verlust der Kap-Ges aus der nicht begünstigten dauerdefizitären Tätigkeit von ihrem AE durch gesellschaftsrechtliche Einlagen ausgeglichen, so verbleibt (wegen der Neutralisierung der Einlagen bei der Einkommensermittlung) stlich weiterhin ein Verlust aus dieser Tätigkeit, der uE zum Ansatz einer vGA führt.

Tz. 66

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die vGA ist uE zusätzlich iH eines angemessenen Gewinnaufschlags anzusetzen (ebenso s Schiffers, GmbH-StB 2009, 67, 72). Ein solcher Aufschlag soll jedoch nicht erfolgen, wenn die Eigengesellschaft eine ges Pflichtaufgabe ausübt (s Urt des BFH v 29.03.2000, BStBl II 2000, 496) oder wenn sie durch die öff-rechtliche Regelungslage verpflichtet ist, das Kostendeckungsprinzip einzuhalten (s Gosch, in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 4 Rn 1040). Differenziert zur Frage des Gewinnzuschlags ebenfalls s Weitemeyer (FR 2009, 1, 8).

Nach Verw-Auff (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303, Rn 52) ist eine vGA nur iHd stlichen Verlustes anzusetzen. Hierzu s Tz 39; die dortigen Ausführungen gelten zu einer nicht begünstigten dauerdefizitären Tätigkeit einer Kap-Ges analog. Ebenso s Kohlhepp (in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 907).

Durch den Ansatz der vGA nur iHd stlichen Verlusts ergibt sich idR ein ausgeglichenes Ergebnis und damit keine KSt. Verrechenbare Verluste stehen jedoch nicht mehr zur Verfügung. Außerdem unterliegt die vGA an die öff-rechtlichen AE der KapSt, die bei diesen definitiv wird.

Tz. 67

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Der Ansatz einer vGA bei einer Eigengesellschaft in Folge des Verlustes aus einer Tätigkeit, die kein begünstigtes Dauerverlustgeschäft darstellt, führt in bestimmten Fällen (hierzu s Tz 25) zu einer Schlechterstellung gegenüber der bisherigen Verw-Auff, die bei einer Zusammenfassung von Gewinn- und Verlusttätigkeiten, die als BgA hätten zusammengefasst werden können, in einer Eigengesellschaft keine vGA annahm (s Tz 13). Ob diese Rechtsfolge vom Gesetzgeber wirklich gewollt war, ist uE zweifelhaft, da es der erklärte Wille des Gesetzgebers war, die vorherige Verw-Praxis ges festzuschreiben (s Tz 15).

Tz. 67a

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Ist die Kap-Ges, die eine nicht nach § 8 Abs 7 KStG begünstigte dauerdefizitäre Tätigkeit ausübt, jedoch von der KSt befreit (zB eine nach § 5 Abs 1 Nr 18 KStG befreite Wirtschaftsförderungs-Gesellschaft; diese fällt nicht unter § 8 Abs 7 KStG, s Tz 21), so erstreckt sich diese St-Befreiung uE auch auf die aus der defizitären Tätigkeit resultierenden vGA: § 5 Abs 1 Nr 18 KStG stellt eine Wirtschaftsförderungs-Gesellschaft, deren Tätigkeit sich auf die begünstigten Aktivitäten beschränkt, in vollem Umfang von der KSt frei. Diese Freistellung führt dazu, dass kein (stpfl) Einkommen zu ermitteln ist, und umfasst daher uE auch die Nicht-Besteuerung der objektiv vorliegenden vGA (ebenso s Leippe, DStZ 2010, S 106, und s Erl des FM S-H v 20.03.2013, ZKF 2013, 132). Die vGA als solche ist auch keine schädliche Mittelauskehrung, die zum Verlust der St-Befreiung nach § 5 Abs 1 Nr 18 KStG führt (s Vfg des BayLfSt v 12.05.2011, DB 2011, 1304). Die vGA unterliegt jedoch dem KapSt-Abzug (s Erl des FM S-H v 20.03.2013, ZKF 2013, 132).

Tz. 67b

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Rechtsfolgen einer vGA sind auch dann zu ziehen, wenn zwar ein begünstigtes Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausgeübt wird, die Kap-Ges jedoch nicht die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllt (s Tz 55ff). Fraglich ist uE jedoch die Höhe dieser vGA. Die Ausssage in Rn 52 des Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303, dass die vGA (nur) iHd stlichen Verlustes anzusetzen ist (s Tz 66), bezieht sich nur auf den Fall eines nicht begünstigten Dauerverlustgeschäfts, nicht jedoch auf das Fehlen der pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 1 S 2 KStG. UE ist jedoch davon auszugehen, dass die Fin-Verw auch in diesen Fällen eine vGA lediglich in Höhe des stlichen Verlustes ansetzen wird. Betreibt zB eine Kap-Ges, an der nicht die öff-rechtlichen AE die Mehrheit der Sti...