Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 6.2 Definition des Hoheitsbetriebs

6.2.1 Gesetzliche Aufgabenzuweisung, Art der Leistung und öffentlich-rechtlicher Benutzungszwang

Tz. 87

Stand: EL 108 – ET: 12/2022

Bereits der RFH (s Gutachten des RFH v 09.07.1937, RStBl 1937, 1306) hat nur solche Leistungen einer jur Pers d öff Rechts als Ausübung hoheitlicher Tätigkeit klassifiziert, die ihr "eigentümlich und vorbehalten" sind. Dieser Definition ist der BFH in ständiger Rspr gefolgt (zB s Urt des BFH v 21.11.1967, BStBl II 1968, 218). Kennzeichnend für eine der öff Hand eigentümlichen und vorbehaltenen Tätigkeit ist die Erfüllung spezifisch öff-rechtlicher Aufgaben, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind ("eigentümlich"), staatlichen Zwecken dienen und zu deren Annahme der Leistungsempfänger aufgrund ges oder behördlicher Anordnung verpflichtet ist (s Urt des BFH v 29.10.2008, BStBl II 2009, 1022, mwN). Die Zuweisung der Aufgaben an die jur Pers d öff Rechts muss auf Grund einer ges Vorschrift (Bundes- oder Landesrecht) erfolgen ("vorbehalten"; s Schr des BMF v 11.12.2009, BStBl I 2009, 1597 Rn I.1.a). Der BFH hat es in seiner früheren Rspr noch als ausreichend angesehen, wenn die Aufgabenzuweisung durch eine Verw-Regelung – s Urt des BFH v 14.03.1990, BStBl II 1990, 866 – oder durch Gewohnheitsrecht – s Urt des BFH v 13.04.1961, BStBl III 1961, 298 – erfolgte. Eine hoheitliche Tätigkeit liegt auch dann vor, wenn eine derart zugewiesene Aufgabe von der jur Pers d öff Rechts auf eine andere jur Pers d öff Rechts (zB Zweckverband oder AöR) übertragen wird (s Schr des BMF v 11.12.2009, BStBl I 2009, 1597 Rn I.1.a) Eine Ausübung öff Gewalt ist allerdings insoweit ausgeschlossen, als sich die jur Pers d öff Rechts durch ihre Einrichtungen in den allg wirtsch Verkehr einschaltet und eine Tätigkeit ausübt, die sich ihrem Inhalt nach von der Tätigkeit eines privaten gew Unternehmens nicht wes unterscheidet. Dann bewegt sich auch die jur Pers d öff Rechts im Bereich der unternehmerischen Berufs- und Gewerbeausübung, in denen private Unternehmen durch den Wettbewerb mit (grds nicht stpfl) KöR ihrerseits nicht benachteiligt werden dürfen (s Urt des BFH v 29.10.2008, BStBl II 2009, 1022). Bei einer solchen Tätigkeit ist es dann unerheblich, ob die jur Pers d öff Rechts mit dieser einer öff-rechtlichen Leistungsverpflichtung nachkommt (s Urt des BFH v 23.10.1996, BStBl II 1997, 139). Für die Charakterisierung als hoheitlich oder unternehmerisch ist es auch unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit an die jur Pers d öff Rechts im Interesse des Gemeinwohls erfolgt (s Urt des BFH v 21.09.1989, BStBl II 1990, 95).

Weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines Hoheitsbetriebs ist, dass für den Empfänger der Leistung ein öff-rechtlicher Benutzungszwang in Bezug auf die jur Pers d öff Rechts besteht, er die Leistung also nicht bei einem (privaten) Dritten nachfragen kann. Ein Annahmezwang in dem Sinne, dass der (mögliche) Empfänger der Leistung zu deren Annahme gezwungen ist, ist uE zum Vorliegen einer hoheitlichen Tätigkeit nicht erforderlich. Es reicht vielmehr aus, dass dann, wenn der Empfänger eine Leistung in Anspruch nehmen möchte, er diese nur bei einem öff-rechtlichen Leistungserbringer nachfragen kann.

6.2.2 Beurteilung der Tätigkeit bei Einschaltung Dritter

Tz. 88

Stand: EL 108 – ET: 12/2022

Handelt es sich bei der Tätigkeit um eine solche, die den jur Pers d öff Rechts eigentümlich und vorbehalten ist, und bedient sich die jur Pers d öff Rechts zur Erfüllung ihrer Pflichten Dritter, uU auch Pers des Privatrechts, so ist danach zu unterscheiden, ob die Aufgaben mit pflichtbefreiender Wirkung übertragen werden oder der Dritte nur beliehener Unternehmer oder als Erfüllungsgehilfe tätig wird.

Eine Beleihung liegt vor, wenn der private Dritte (Unternehmer oder Angehöriger eines freien Berufs), dem die – eigentlich der jur Pers d öff Rechts obliegende – Aufgabe übertragen wurde, diese Aufgabe nach Maßgabe öff-rechtlicher Handlungsformen zu erfüllen hat (s Schr des BMF v 11.12.2009, BStBl I 2009, 1597 Rn I.2.b). Die Aufgabe muss dem Dritten durch ein oder aufgr eines Ges übertragen werden, und er muss in Ausübung dieser Tätigkeit ebenfalls hoheitlich, somit als "Behörde" im verfahrensrechtlichen Sinne, tätig werden (s Urt des BFH v 25.01.2005, BStBl II 2005, 501).

Einer "Beleihung" im öff-rechtlichen Sinne können begrifflich nur solche Tätigkeiten unterliegen, die einer jur Pers d öff Rechts eigentümlich und vorbehalten sind, also hoheitliche Tätigkeiten darstellen (s Baldauf, DStZ 2008, 327). Ebenso hierzu s Urt des FG Sn v 28.06.2001 (EFG 2001, 1577, zur Abwasserbeseitigung) und s Damas (DStZ 2005, 145).

Für den Fall der Beleihung hat der BFH (s Urt des BFH v 25.01.005, BStBl II 2005, 501) einen BgA ausgeschlossen.

In einem weiteren Urt (s Urt des BFH v 29.10.2008, BStBl II 2009, 1022) macht der BFH im Falle einer Beleihung das Vorliegen eines BgA jedoch zusätzlich davon abhängig, ob zwischen dem beliehenen privaten Unternehmen und der jur Pers d öff Rechts Wettbewerb herrscht. Ist dies der Fall, weil der Leistungsempfänger zwischen dem beliehenen Unternehmen und der jur Pers d öff Rechts wählen kann und öff und private Unternehmen ihre Preise frei gestal...