Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 7.4 Aufhebung des Feststellungsverfahrens

Tz. 102a

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Durch Art 12 des SEStEG ist § 10 VO zu § 180 Abs 2 AO mit dem Tag nach der Verkündung des SEStEG (13.12.2006) aufgehoben worden. Nach der neu eingefügten Anwendungsvorschrift des § 11 S 3 VO zu § 180 Abs 2 AO ist das Feststellungsverfahren jedoch "für Anteile, bei denen hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung der Anteile die St-Freistellung nach § 8b Abs 4 KStG in der am 12.12.2006 geltenden Fassung oder nach § 3 Nr 40 S 3 und 3 EStG in der am 12.12.2006 geltenden Fassung ausgeschlossen ist, weiterhin anzuwenden." Die Anwendungsregelung bezieht sich sachlich auf einbringungsgeborene Anteile aus einer "Betriebseinbringung" (§§ 20 Abs 1 S 1, 23 Abs 1 bis 3 UmwStG), da nur diese von den Vorschriften des Halbeink-Verfahrens bzw der KSt-Freistellung, auf die in § 11 S 3 VO zu § 180 Abs 2 AO verwiesen wird, erfasst werden. In zeitlicher Hinsicht ist das Feststellungsverfahren für einbringungsgeborene Anteile iSd § 21 UmwStG nur noch bis zum Ende der siebenjährigen "Sperrfristen" der §§ 3 Nr 40 S 4 Nr 1 EStG aF, 8b Abs 4 S 2 Nr 1 KStG aF gültig (dh längstens bis zum 12.12.2013). Danach gibt es keine Gewinne mehr aus einbringungsgeborenen Anteilen, für die eine St-Befreiung ausgeschlossen ist.

Die Bindungswirkung bereits durchgeführter Feststellungen wird durch die Anwendungsvorschrift des § 11 S 3 VO zu § 180 Abs 2 AO nicht berührt und bleibt daher erhalten.

Tz. 102b

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

Nach der Begr des Gesetzgebers werden die "Regelungen zur gesonderten Mitverstrickung wegen der nunmehrigen ausdrücklichen ges Regelung der Mitverstrickung in § 22 Abs 7 UmwStG (idF des SEStEG) aufgehoben" (s BT-Drs 16/3369, 16). Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar; denn das Feststellungsverfahren gem § 10 VO zu § 180 Abs 2 AO hat nie eine Rechtsgrundlage für die Mitverstrickung von Anteilen iSd § 21 UmwStG begründet (s Tz 50 aE und s R/H/vL, § 27 UmwStG Rn 69 aE). Vielmehr ergibt sich die Rspr des BFH zur "Infektionstheorie" aus einer Auslegung des § 21 Abs 1 S 1 UmwStG (s Tz 40ff). Sinn und Zweck des Feststellungsverfahrens ist demgegenüber die Schaffung einer Rechtssicherheit über strelevante Tatsachen, die im Zeitpunkt der Mitverstrickung begründet werden, sich aber stlich erst (ggf sehr viel) später auswirken (s Tz 93). Hier sind gerade auch solche Vorgänge betroffen, die unabhängig von dem Halbeink-Verfahren und den dort geregelten "Sperrfristen" sind (zB teilentgeltliche Übertragungen, s Tz 94 – 95). Diese – nach wie vor gegebene – Notwendig keit und auch Zweckmäßigkeit des Feststellungsverfahrens wird durch dessen Aufhebung nicht beachtet und ist daher zu kritisieren (dies gilt umso mehr, als das Feststellungsverfahren auch für Zwecke des § 17 EStG eingeführt worden ist und dort weiterhin erforderlich wäre, s § 17 EStG Tz 606). Es besteht nunmehr die gleiche Rechtslage wie vor Einführung des Feststellungsverfahrens (s Tz 92); nur mit dem Unterschied, dass eine bestehende sinnvolle Regelung ohne erkennbare Gründe wieder abgeschafft worden ist (es hätte näher gelegen, das Feststellungsverfahren auf die Sachverhalte des § 22 Abs 7 UmwStG auszudehnen).