Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 8 Aufhebung des § 40 KStG durch das JStG 2008

8.1 Grundsatz

Tz. 59

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

Durch das JStG 2008 ist als Folgewirkung zur Streichung der ausschüttungsabhängigen KSt-Erhöhung ua § 40 KStG aufgehoben worden.

Die Vorschrift ist, nachdem zunächst durch das SEStEG die ausschüttungsabhängige KSt-Minderung und nunmehr durch das JStG 2008 die ausschüttungsabhängige KSt-Erhöhung auf das neue System einer ratierlichen Auszahlung des KSt-Guthabens bzw einer ratierlichen Fälligstellung des KSt-Erhöhungsbetrags in zehn Jahresraten umgestellt worden ist, für die Masse der Unternehmen entbehrlich geworden (s Dötsch/Pung, DB 2007, 2669, 2675). Wegen der letztmaligen Anwendung des § 40 KStG s Tz 7a-7c, s Tz 28 und s Tz 58a.

Für bestimmte Unternehmen regelt § 34 Abs 13d S 3, 4 und Abs 16 KStG idF des JStG 2008 eine Weitergeltung des § 40 KStG (s Tz 60 ff).

8.2 Weiteranwendung des § 38 KStG und des § 40 Abs 5 und 6 KStG (§ 34 Abs 13d S 3 und 4 KStG)

Tz. 60

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

Gem § 34 Abs 13d S 3 und 4 KStG sind in Fällen, in denen vor der Verkündung des JStG 2008 (dh vor dem 28.12.2007) bereits eine Festsetzung der KSt-Erhöhung nach § 40 Abs 5 und 6 KStG erfolgt ist, § 38 und § 40 Abs 5, 6 KStG weiter anzuwenden. Die bisherigen Bescheide sind nicht aufzuheben und die Stundung ist nicht zu widerrufen.

Es liegt auf der Hand, dass die in § 34 Abs 13d S 3 und 4 KStG enthaltene Regelung, wenn es bisher überhaupt einen praktischen Anwendungsfall gegeben haben sollte, nur ganz seltene Ausnahmefälle betreffen kann. Wenn überhaupt, kann es sich nur um einen Wegzugsfall innerhalb der EU iSd § 40 Abs 6 KStG handeln, denn nur dieser setzt eine Weiteranwendung des § 38 und des § 40 Abs 5, 6 KStG voraus. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die erst durch das SEStEG eingefügten Abs 5 und 6 des § 40 KStG wohl (so gut wie) nie zur Anwendung gekommen sind, was angesichts der Nicht-Umsetzbarkeit des § 40 Abs 6 KStG von der Praxis sicherlich nicht bedauert wird.

8.3 Auf Antrag Weiteranwendung der §§ 38, 40 KStG und § 10 UmwStG bei den ehemals gemeinnützigen Wohnungsunternehmen und bei steuerbefreiten Körperschaften (§ 34 Abs 16 KStG)

Tz. 61

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

§ 34 Abs 16 KStG regelt eine Ausnahme von der verpflichtenden und abgeltenden Nachbelastung des Teilbetrags EK 02. Danach können bei Wohnungsunternehmen von jur Personen des öff Rechts und bei stbefreiten Kö auf Antrag weiterhin die bisherigen Regelungen zur ausschüttungsabhängigen KSt-Erhöhung (§§ 38 und 40 KStG, § 10 UmwStG) angewendet werden. Der bis zum 30.09.2008 beim zuständigen FA zu stellende Antrag auf Anwendung der Ausnahmeregelung ist unwiderruflich (s § 34 Abs 16 S 2 KStG). Nicht unter diese Ausnahmeregelung fallen ehemals gemeinnützige Wohnungsunternehmen, die TG gew Unternehmen sind.

Tz. 62

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

Nach § 34 Abs 16 S 1 KStG fallen unter die Ausnahmeregelung (ebenso hierzu s § 38 KStG Tz 85 ff):

1.

(stpfl) Kö oder deren Rechtsnachfolger, an denen unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 50 %

–	jur Personen des öff Rechts aus Mitgliedstaaten der EU oder des EWR oder
–	Kö, Pers-Vereinigungen oder Vermögensmassen iSd § 5 Abs 1 Nr 9 KStG

alleine oder gemeinsam beteiligt sind und

2.

Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften.

§ 34 Abs 16 S 1 KStG schränkt den unter 1. und 2. fallenden Personenkreis weiter durch die Zusatzvoraussetzung ein, dass dieser seine Umsatzerlöse überwiegend durch Verwaltung und Nutzung eigenen zu Wohnzwecken dienenden Grundbesitzes, durch Betreuung von Wohnbauten oder durch die Errichtung und Veräußerung von Eigenheimen, Kleinsiedlungen oder Eigentumswohnungen erzielen muss.

Der letzte Satzteil des § 34 Abs 16 S 1 KStG dehnt den pers Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung, ohne dass für diese Personengruppe die vorstehend erläuterten einschränken Voraussetzungen gelten, weiter aus, und zwar auf

3.

stbefreite Kö. Nach der Begründung des Fin-Aussch des BT (s BT-Drs 16/7036, 30) fallen stbefreite Kö unabhängig davon in den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung, ob sie einen wG unterhalten.

Tz. 63

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

Nach § 34 Abs 16 S 4 KStG müssen die vorgenannten Voraussetzungen ab 01.01.2007 bis zum Ende der 18-jährigen Übergangszeit iSd § 38 Abs 2 S 3 KStG erfüllt sein.

Fallen diese Voraussetzungen später weg, erfolgt gem § 34 Abs 16 S 4 KStG auf den Schluss des Wj, in dem die Voraussetzungen erstmals nicht mehr vorliegen, die letztmalige Ermittlung und Feststellung des Teilbetrags EK 02. Nach § 34 Abs 16 S 5 KStG sind dann die Abs 4 bis 9 (richtig müsste es uE "Abs 4 bis 10" heißen) des § 38 KStG mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Zahlungszeitraum iSd § 38 Abs 6 S 1 KStG die verbleibenden Wj des Zeitraums iSd § 38 Abs 2 S 3 KStG gelten.

Tz. 64

Stand: EL 65 – ET: 03/2009

Nach § 34 Abs 16 S 7 KStG ist § 40 Abs 6 KStG idF vor dem JStG 2008 nicht anzuwenden. Die Bedeutung dieses Satzes erscheint insbes im Vergleich zur Begründung des BT-Fin-Aussch (s BT-Drs 16/7036, 30) unklar, ist doch in letzterer ausgeführt, dass in Fällen, in denen durch Sitzverlegung ins Ausl die unbeschr KSt-Pflicht endet und in den Fällen der Liquidation die Regelungen des § 40 Abs 4 bis 6 KStG bisherige Fassung für die übertragende Gesellschaft fortgelten sollen.