Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 8.2 Gesellschaftsrechtliche Behandlung

8.2.1 Erwerb eigener Anteile

Tz. 102

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Einer Kap-Ges stehen aus den eigenen Anteilen keine Rechte zu (zB s § 71b AktG). Der Erwerb eigener Anteile ist ein gesellschaftsrechtlicher Vorgang im Gewand eines kaufrechtlichen Vertrags (s Weckerle, FS Fischer [2011], 579, 581) unter Verweis auf Lutter/Hommelhoff (GmbHG, 20. Aufl, § 33 Rn 1). Wirtsch betrachtet handelt es sich bei dem Erwerb eigener Anteile nicht um einen Anschaffungsvorgang, sondern um eine Kap-Herabsetzung (s Schr des BMF v 27.11.2013, BStBl I 2013, 1615, Rn 2).

Tz. 103

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Die Anteile gewähren weder ein Stimmrecht noch ein Gewinnbezugsrecht, solange sie von der Kap-Ges selbst gehalten werden. Da die Rechte der eigenen Anteile ruhen, ist die Gesellschaft auch nicht an Auskehrungen iRe Liquidation beteiligt.

Tz. 104

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Auf der Ebene der verbleibenden Gesellschafter wirkt sich der Erwerb eigener Anteile auf die Beteiligungsquoten aus, was von Bedeutung sein kann für die Beurteilung:

a)	einer beherrschenden Stellung eines verbleibenden Gesellschafters im Zusammenhang mit der Feststellung einer vGA;

Beispiel:

A ist zu 40 % an der X-GmbH beteiligt und alleinvertretungsberechtigter GF. Das Stamm-Kap der X- GmbH beträgt 25 000 EUR und ist voll eingezahlt. Die X-GmbH hält eigene Anteile im Nennbetrag von 7500 EUR (= 30 %). Die GV beschließt mit einfacher Mehrheit eine rückwirkende Erhöhung der GF-Vergütungen des A.

Lösung:

Obwohl A bezogen auf das gesamte Stamm-Kap der X-GmbH nur mit 40 % beteiligt ist, sind hinsichtlich der rückwirkenden Erhöhung des GF-Gehalts und der Beurteilung als vGA dennoch die strengeren Voraussetzungen für beherrschende Gesellschafter mit dem Nachholungsverbot zu beachten, denn in der GV sind von dem gesamten Stamm-Kap nur 17 500 EUR stimmberechtigt. Da A von diesen 17 500 EUR mit 10 000 EUR mehr als die Hälfte der Stimmrechtsanteile hält, ist er insoweit als beherrschender Gesellschafter anzusehen.

b)	einer wes Beteiligung iSd § 8b Abs 3 S 4 KStG,
c)	einer Schachtel-/Streubesitzbeteiligung iSd § 8b Abs 4 KStG und § 9 Nr 2a GewStG,
d)	einer Anteilsübertragung von mehr als 50 % hinsichtlich der Anwendung des § 8c KStG, oder
e)	einer wes Beteiligung iSd § 3c Abs 2 S 2 und 6 EStG,
f)	einer relevanten Beteiligung iSd § 17 EStG.

Zu der Frage, ob neben Kap-Ges auch Genossenschaften eigene Anteile erwerben und halten können, s Beuthien (AG 2002, 266, 275).

8.2.2.1 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

8.2.2.1.1 Erwerb eigener Aktien

Tz. 105

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Für den Erwerb eigener Aktien sind die §§ 71ff AktG zu beachten.

Der Erwerb eigener Aktien war bis zum Inkrafttreten des BilMoG nur zulässig, wenn die AG die nach § 272 Abs 4 HGB aF vorgeschriebene Rücklage für eigene Aktien (s Tz 129) bildete.

Tz. 106

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Der Erwerb eigener Aktien zur Einziehung erfolgt idR, wenn

• die HV die Einziehung der Aktien beschlossen hat (s § 71 Abs 1 Nr 6 AktG),
• die Ermächtigung zum Eigenerwerb zum Zwecke der Einziehung erfolgt und es für die Einziehung eines weiteren HV-Beschl bedarf,
• die Ermächtigung zum Eigenerwerb zum Zwecke der Einziehung mit der Ermächtigung zur Durchführung der Einziehung verbunden wird.

Tz. 107

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Die Einziehung der eigenen Aktien vollzieht sich nach den Bestimmungen für eine Kap-Herabsetzung (s § 237 AktG aF). Nach § 237 Abs 3 AktG aF brauchen die Vorschriften über die ordentliche Kap-Herabsetzung nicht befolgt zu werden, wenn Aktien, auf die der Ausgabebetrag voll geleistet ist, der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt oder zu Lasten des Bil-Gewinns oder einer anderen Gewinnrücklage, soweit sie zu diesem Zweck verwandt werden können, eingezogen werden. In diesem Fall ist nach § 237 Abs 5 AktG aF in die Kap-Rücklage ein Betrag einzustellen, der dem Gesamtnennbetrag der eingezogenen Aktien gleichkommt.

Tz. 108

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Durch das Inkrafttreten des BilMoG für nach dem 31.12.2009 (bzw wahlweise nach dem 31.12.2008) beginnende Wj haben sich keine grundlegenden Änderungen hinsichtlich der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien ergeben. Die Vorschrift des § 71 Abs 2 AktG schränkt den Erwerb eigener Anteile aus Gründen des Minderheitenschutzes und der Kap-Erhaltung ein. § 71 Abs 2 S 2 AktG wurde lediglich dahingehend geändert, dass der Erwerb eigener Aktien nur zulässig ist, wenn die AG im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage iHd Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Grund-Kap oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. Die Änderung des § 71 Abs 2 S 2 AktG war wegen Streichung des § 272 Abs 4 HGB aF (Bildung einer Rücklage für eigene Anteile) erforderlich. Weiter hierzu s Seidler/Thiere (BB 2019, 2058 und BB 2019, 2091).

Tz. 109

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Nach § 71 Abs 4 S 2 AktG ist ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien nichtig, soweit der Erwerb gegen § 71 Abs 1 oder 2 AktG verstößt. Das dingliche Geschäft ist demgegenüber aufgrund der ausdrücklichen Anweisung in § 71 Abs 4 S ...