Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 8.2.7 Begründung einer Organträgerstellung der Verlustkörperschaft (§ 8d Abs 2 S 2 Nr 5 KStG)

Tz. 73

Stand: EL 108 – ET: 12/2022

§ 8d Abs 2 S 2 Nr 5 KStG erklärt von seiner an die Schedulenbesteuerung abgeleiteten Grundidee her folgerichtig die Begründung einer OT-Stellung seitens der Verlust-Kö zum schädlichen Ereignis (s Ges-Begr, BR-Drs 544/16, 9), denn anschließend könnte ein fortführungsgebundener Verlustvortrag teloswidrig mit den dem OT zugerechneten "Fremd-Gewinnen" der OG verrechnet werden. Dabei spielt es uE keine Rolle, ob es sich um eine unmittelbare, mittelbare oder mehrstufige Organschaft handelt. GlA s Pohl (BB 2018, 796) und auch die Fin-Verw (s Rn 41 S 2 des BMF-Schr v 18.03.2021), wonach das Einnehmen der Stellung eines OT auch in den Fällen ein schädliches Ereignis darstellt, in denen der betreffende OT iRe sog "Organschaftskette" daneben auch die Stellung einer OG (im Verhältnis zu einem anderen OT) einnimmt.

Offen bleibt, warum die Fin-Verw wirtsch geringfügige Betätigungen (= unschädlich; s Tz 39c) anders behandelt als wirtsch geringfügige Beteiligungen an einer OG (= stets schädlich). Auch hier wäre sicherlich eine weniger radikale Lösung möglich gewesen. So hätte die Verrechnung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags nur mit späteren Gewinnen aus demselben Geschäftsbetrieb dadurch erreicht werden können, dass lediglich die Verrechnung eines Organeinkommens ausgeschlossen wird und ansonsten die Verluste fortgeführt werden können (s Bakeberg/Krüger, BB 2016, 2967, 2971; s Bergmann/Süß, DStR 2016, 2185, 2189; s Engelen/Bärsch, DK 2017, 22, 26; und s Kessler/Egelhof/Probst, DStR 2017, 1289, 1293).

Tz. 74

Stand: EL 108 – ET: 12/2022

§ 8d Abs 2 S 2 Nr 5 KStG nennt nur die Einnahme der Stellung eines OT "iSd § 14 Abs 1 KStG", nicht jedoch iSd § 17 KStG. Da § 17 Abs 1 S 1 KStG die §§ 14–16 KStG für entspr anwendbar erklärt, erfasst die Regelung uE auch die Begr einer OT-Eigenschaft nach § 17 KStG. Welche Rechtsform die OG-Kap-Ges hat, ist also unbedeutend; unter den Anwendungsbereich des § 8d Abs 2 S 2 Nr 5 KStG fällt daher sowohl die OT-Stellung zu einer in § 14 Abs 1 KStG genannten SE, AG und KGaA als auch zu einer "anderen Kap-Ges" iSd § 17 Abs 1 S 1 KStG (insbes GmbH). Dem folgt wohl auch die Fin-Verw; zwar enthält das BMF-Schr v 18.03.2021 hierzu keine Klarstellung, aber für die (unschädliche) Stellung einer OG (s Tz 75) wird neben § 14 Abs 1 KStG auch § 17 Abs 1 KStG genannt (s Rn 41 S 3 des BMF-Schr v 18.03.2021).

Tz. 75

Stand: EL 108 – ET: 12/2022

Nicht von § 8d Abs 2 S 2 Nr 5 KStG betroffen und damit unschädlich für einen fortführungsgebundenen Verlustvortrag ist hingegen der umgekehrte Fall, in dem die Verlust-Kap-Ges eine OG-Stellung einnimmt. GlA die Fin-Verw (s Rn 41 S 3 des BMF-Schr v 18.03.2021). Dies ist letztlich auch folgerichtig, da bei der Stellung einer OG nicht die Gefahr einer Verrechnung von fortführungsgebundenen vororganschaftlichen Verlusten (dazu s Tz 41) mit Gewinnen des OT besteht (glA s Neumann/Höffer, GmbHR 2021, 413, 422).

Zu den Einschränkungen nach § 8d Abs 1 S 2 Nr 2 KStG (keine OT-Stellung zu Beginn des vorgelagerten Beobachtungszeitraums) sowie zur Anwendung des § 8d KStG bei einer rückwirkenden stlichen Nichtanerkennung einer Organschaft s Tz 20.

Zum Umfang des fortführungsgebundenen Verlustvortrags bei OG s Tz 41.

Zu den Auswirkungen der Einnahme einer OG-Stellung auf § 8d Abs 2 S 2 Nr 2 KStG s Tz 64b.