Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 9.2.3 Rechtsfolgen aus der Anwendung des § 8a Abs 6 S 1 KStG

Tz. 509

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

In den Fällen des § 8a Abs 6 S 1 KStG stellen die geleisteten Vergütungen stets eine vGA dar. Es gibt weder eine Freigrenze noch besteht ein safe haven (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 21 und 26). Auch der Entlastungsbeweis in Form des Drittvergleichs bzw bei der Mittelaufnahme zur Finanzierung banküblicher Geschäfte besteht nicht (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 21). Stalinski (NWB F 4, 4771, 4776) hält die fehlende Möglichkeit eines Fremdvergleichs unter Bezugnahme auf Golücke/Franz (GmbHR 2003, 1093, 1099) für verfassungsrechtlich bedenklich. Grotherr (DStR 2004, 390, 393 und DStZ 2004, 291, 297) hält es für fraglich, ob die fehlende Drittvergleichsmöglichkeit nicht gegen Art 9 OECD-MA verstößt. GlA s Urt des FG Köln v 18.05.2015 (EFG 2015, 2102); Kessler (DB 2005, 2766, 2770); Dörr/Geibel/Geißelmeier (NWB F 4, 5121, 5128); Breuninger/Schade (DStR 2007, 221, 226); Prinz zu Hohenlohe/Rautenstrauch/Adrian (GmbHR 2006, 178, 182); Centrale für GmbH Dr Otto Schmidt (GmbHR 2006, 196, 199); Thill/Puls (DK 2006, 738, 743); Grotherr (IWB Gr 4, F 3, 503, 504) und Kröner (in E & Y, § 8a KStG Rn 345). Ebenfalls hierzu s Tz72. Prinz zu Hohenlohe/Rautenstrauch/Adrian (GmbHR 2006, 178, 182) gehen uE unzutr davon aus, dass auch iRd § 8a Abs 6 KStG ein Drittvergleich auf Grund der allgemein geltenden Grundsätze für vGA möglich ist. Wäre die Auslegung der vorgenannten Autoren zulässig, müsste auch iRd Anwendung des § 8a Abs 1 S 1 Nr 1 KStG (ertragsabhängige Vergütungen) ein Drittvergleich möglich sein. Dies ist aber wohl unstr nicht der Fall, da die Möglichkeit des Drittvergleichs ausdrücklich nur in § 8a Abs 1 S 1 Nr 2 KStG für sog erfolgsunabhängige Vergütungen vorgesehen ist. Wegen der Berücksichtigung des FK iSd § 8a Abs 6 KStG bei der Berechnung des safe haven nach § 8a Abs 2 KStG, s Tz 162. Im Übrigen entspr die Rechtsfolgen der einer vGA iSd § 8a Abs 1 KStG (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 23), dh

•	das Einkommen der zinszahlenden Kap-Ges ist außerhalb der St-Bil zu erhöhen;
•	bei der zinszahlenden Kap-Ges kommt es ggf zu einer KSt-Erhöhung nach § 38 KStG;
•	die zinszahlende Kap-Ges muss grds KapSt einbehalten. Grotherr (IWB Gr 3, F 4, 503, 505) weist zutr darauf hin, dass stets KapSt einzubehalten ist, da die Freigrenze iHv 250 000 EUR nicht anzuwenden ist und somit Rn 6 des Schr des BMF v 15.07.2004 (BStBl I 2004, 593) keine Bedeutung hat;
•	wenn FK-Geber der wes beteiligte AE ist, werden seine erhaltenen Zinszahlungen in halb oder ganz stfreie Kap-Erträge iSd § 20 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG umqualifiziert; weiter sind die Abzugsbeschränkungen des § 3c Abs 2 EStG bzw des § 8b Abs 5 KStG zu beachten. Ist FK-Geber eine nahe stehende Person oder ein rückgriffsberechtigter Dritter, ist bei dem AE ein Beteiligungsertrag iSd § 20 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG anzusetzen; bei der nahe stehenden Person ist von einer verdeckten Einlage auszugehen.

Wegen weiterer Einzelheiten s Tz 264 ff.

Wegen der Anwendung des § 8a Abs 6 KStG in den Fällen, in denen die FK-Überlassung in Wj vor dem Anteilserwerb erfolgt, s Tz 499.

Die inl MG einer ausl TG kann sich nur insoweit auf die Anwendung des § 8a Abs 6 KStG berufen, als im Ausl die Vergütungen tats nabzb waren (s Schr des BMF v 15.07.2004, BStBl I 2004, 593). Wegen Einzelheiten s Tz 274. Ebenfalls hierzu s Pöhland (GmbHR 2007, 243, 245). Nach In-Kraft-Treten des JStG 2007 ergibt sich die St-Pflicht der vGA in diesen Fällen aus § 3 Nr 40 S 1 Buchst d S 2 und 3 EStG bzw § 8b Abs 1 S 2 und 3 KStG. Lässt der ausl Staat bei der TG den Abzug der FK-Vergütungen in voller Höhe zu, ist das (ausl) Einkommen der leistenden Kö gemindert und damit steht dem Empfänger der vGA die Begünstigung des § 3 Nr 40 EStG bzw des § 8b Abs 1 KStG nicht zu. Wegen Einzelheiten – auch wegen der Frage, ob nach In-Kraft-Treten des JStG 2007 § 8a Abs 6 KStG dem Grunde nach auf ausl TG anwendbar ist – s Tz 274 und s § 8b KStG Tz 77.

Tz. 510

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Ist das FK für die Anschaffung einer Kap-Beteiligung und für die Anschaffung anderer WG aufgenommen worden, stellt sich die Frage, in welchem Umfang das FK von § 8a Abs 6 KStG erfasst wird. Im Zeitpunkt des Kaufs ist der FK-Betrag entspr den AK aufzuteilen. Da es sich um ein einheitliches Darlehen handelt, ist fraglich, welchem Teilbetrag zwischenzeitliche Tilgungen zuzuordnen sind. UE müsste eine quotale Zurechnung der Tilgungen erfolgen. GlA s Centrale für GmbH Dr Otto Schmidt (GmbHR 2006, 196, 199). Brinkmann (GmbHR 2006, 1073, 1077) spricht sich für ein Wahlrecht des Stpfl aus. Nach dem Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 25 sollen die Zinszahlungen in dem Umfang zu vGA führen, in dem das FK durch den Erwerb der Kap-Beteiligung veranlasst ist. UE verkennen Dörr/Geibel/Geißelmeier (NWB F 4, 5121, 5124) bei ihrer Kritik, dass bei gemischt veranlassten Aufwendungen diese nicht in voller Höhe von § 8a Abs 6 KStG erfasst werden. Zu der Frage, in welcher Höhe die Aufnahme des FK...