Erstmalige Einrichtung eines nach dem Mitbestimmungsgese ... / IV. Einrichtung des Aufsichtsrats

Sofern die Gesellschafterstruktur der künftig mitbestimmten GmbH nicht allzu komplex ist bzw. im Gesellschafterkreis keine widerstreitenden Interessen betreffend Einrichtung und Besetzung des Aufsichtsrats bestehen, ist die Einhaltung der Höchstfrist des § 97 Abs. 2 S. 1 AktG für die Einrichtung des Aufsichtsrats – zumindest der Anteilseignerseite – in der Regel unproblematisch. Folgende Schritte sind zu unternehmen:

• Änderung des Gesellschaftsvertrags
• Wahl der Anteilseignervertreter
• Festlegung einer Vergütung; D&O

1. Änderung des Gesellschaftsvertrags

Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH, bei der erstmals ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz einzurichten ist, dürfte regelmäßig keine Regelungen zum Aufsichtsrat enthalten, die nach § 97 Abs. 2 S. 2 AktG zu ändern wären.

Außer Kraft getretene Regelungen im Gesellschaftsvertrag? Sofern dies anders sein sollte, treten bei erstmaliger Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes etwaig vorhandene Regelungen zum Aufsichtsrat gem. § 97 Abs. 2 S. 2 AktG bzw. gem. § 37 Abs. 1 S. 1 MitbestG auch weitere Regelungen im Gesellschaftsvertrag außer Kraft, soweit sie mit dem MitbestG unvereinbar sind.

Möglichkeit zur Beschließung neuer Regelungen: Gemäß § 97 Abs. 2 S. 4 AktG kann die Gesellschafterversammlung anstelle etwaig außer Kraft getretener Regelungen im Gesellschaftsvertrag neue Regelungen beschließen. Dabei ist sie ist nicht gezwungen, sich auf die Anpassung der bestehenden Vorschriften an die neuen gesetzlichen Vorschriften zu beschränken.^[8] Beachten Sie: Eine Pflicht zur Änderung des Gesellschaftsvertrags besteht nicht; werden keine neuen Regelungen beschlossen, gelten die gesetzlichen Regelungen.^[9]

Beraterhinweis Typischerweise werden i.R.d. für die Bestellung der Anteilseignervertreter erforderlichen Gesellschafterversammlung gleichwohl Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen, die der neuen Situation der Verpflichtung zur Einrichtung eines Aufsichtsrats Rechnung tragen. Regelmäßig in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden Regelungen

• zur Mitgliedschaft im Aufsichtsrat (Dauer, Beendigung der Amtszeit), Vorsitz und Stellvertretung, Sitzungen (Einberufung, Beschlussfassung) sowie
• zu den Aufgaben und Verantwortlichkeiten des Aufsichtsrats.

[8] Habersack in MünchKomm/AktG, 5. Aufl. 2019, § 97 AktG Rz. 35.

[9] Habersack in MünchKomm/AktG, 5. Aufl. 2019, § 97 AktG Rz. 34; Simons in Hölters/Weber, 4. Aufl. 2022, § 97 AktG Rz. 34.

2. Wahl der Anteilseignervertreter

Die Wahl der Anteilseignervertreter erfolgt gem. §§ 6 Abs. 2, 8 Abs. 1 MitbestG bzw. § 101 Abs. 1 AktG durch die Gesellschafterversammlung der GmbH. Die Beschränkungen des § 101 Abs. 2 AktG gelten für die mitbestimmte GmbH nicht. Die Begründung von Entsenderechten in den Aufsichtsrat ist zulässig.^[10]

Berufungsfähige Personen: Gemäß § 100 Abs. 1 S. 1 AktG können nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen berufen werden. Ausgeschlossen ist nach § 100 Abs. 2 Nr. 1 AktG, wer bereits in zehn Handelsgesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat Mitglied des Aufsichtsrats ist.

Mögliche zusätzliche Voraussetzungen: Der Gesellschaftsvertrag kann für die Anteilseignervertreter zusätzliche Voraussetzungen aufstellen wie z.B. Alter, Berufserfahrung, Qualifikationen oder eine Gesellschaftereigenschaft.^[11]

Beraterhinweis Sofern es die Gesellschafterstruktur zulässt, empfiehlt es sich, die für die Bestellung der Anteilseignervertreter und die Bestimmung des Beginns der Amtszeit des Aufsichtsrats anzusetzende Gesellschafterversammlung gegen Ende der Umsetzungsfrist des § 97 Abs. 2 S. 1 AktG zu terminieren, um so

• den Fortgang der Arbeitnehmerwahl überblicken zu können und
• deren Abschluss auf die Bestellung der Anteilseignervertreter und den beschlossenen Beginn der Amtszeit abzustimmen.

[10] Annuß in MünchKomm/AktG, 5. Aufl. 2019, § 8 MitbestG Rz. 3.

[11] Noack in Noack/Servatius/Haas, 23. Aufl. 2022, § 52 GmbHG Rz. 174.

3. Festlegung einer Vergütung; D&O

Eine etwaige Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

• kann im Gesellschaftsvertrag geregelt werden,
• aber auch ohne Satzungsgrundlage durch Gesellschafterbeschluss gewährt werden (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG i.V.m. § 113 Abs. 1 AktG).

Für den Fall, dass außenstehende Dritte in den Aufsichtsrat berufen werden, ist in der wirtschaftlich tätigen GmbH eine Vergütung als üblich anzusehen und deren Höhe nach billigem Ermessen zu bestimmen.^[12]

Gleichbehandlungserfordernis: Für die Vergütungsbemessung gilt bei gleicher Verantwortung, soweit keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wird, ein Gleichbehandlungserfordernis. Beachten Sie: Jedoch können "interne" Mitglieder – d.h. Gesellschafter oder gesellschafternahe Personen – auch deutlich geringer vergütet werden als Dritte.^[13]

Beraterhinweis In der Praxis ist es üblich, dass sich erhöhter Aufwand in der Vergütung niederschlägt, so dass der Vorsitz des Aufsichtsrats sowie die Stellvertretung regelmäßig höher vergütet werden. Gleiches gilt oftmals auch für die Tätigkeit in Ausschüssen des Aufsichtsrats.

Aufwendungsersatz: Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz besteht in jedem Fall, der aber bei Gewährung einer Vergütung bis zu ...