FG Hamburg Beschluss vom 09.05.2006 - 7 V 36/06

rechtskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

AdV wegen ernsthafter Zweifel an der zuverlässigen Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen

Leitsatz (amtlich)

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die Besteuerung von Spielgeräten nach dem Hamburgischen Spielvergnügungsteuergesetz anknüpfend an den Spieleinsatz tatsächlich durchführbar ist, denn nach der bisher bekannten Sachlage ist es zweifelhaft, ob der Spieleinsatz und damit die Bemessungsgrundlage der Steuer zuverlässig ermittelt werden kann.

Normenkette

HmbSpVStG §§ 1, 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1-2

Tatbestand

I.

Die Antragstellerin betrieb bis Ende Dezember 2005 eine Spielhalle in der X-Straße in Hamburg. Dort hatte sie in dem hier streitigen Zeitraum Oktober bis Dezember 2005 zehn Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Hamburgisches Spielvergnügungsteuergesetz (HmbSpVStG) und im Oktober 2005 zusätzlich drei Unterhaltungsgeräte nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 HmbSpVStG aufgestellt.

Am 24.11.2005 meldete die Antragstellerin für Oktober 2005 Spielvergnügungsteuer in Höhe von 3.556,35 EUR an, 240 EUR für die drei Unterhaltungsgeräte (3 x 80 EUR) und 3.316,35 EUR für die Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit (10 % des Spieleinsatzes nach § 1 Abs. 3 HmbSpVStG in Höhe von 33.163,57 EUR). Am 09.12.2005 meldete die Antragstellerin für November 2005 Spielvergnügungsteuer in Höhe von 3.439,70 EUR (10 % von 34.397,05 EUR) und am 10.01.2006 meldete sie schließlich für Dezember 2005 Spielvergnügungsteuer in Höhe von 3.375,59 EUR (10 % von 33.755,98 EUR) an und merkte die beiden letzten Male an, dass ein Gerät keine Spielezahlen ausweise.

Am 24.11.2005, 09.12.2005 und 10.01.2006 legte die Antragstellerin gegen die Spielvergnügungsteueranmeldung für Oktober bis Dezember 2005 jeweils Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Entsprechend der Mitteilung des Antragsgegners habe sie die Anzahl der Spiele mit 0,20 EUR multipliziert und dies als Bemessungsgrundlage für die Spielvergnügungsteuer nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HmbSpVStG zugrunde gelegt. Das HmbSpVStG verstoße jedoch in mehrfacher Hinsicht gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot, denn es sei nicht nachvollziehbar, wie die Bemessungsgrundlage für die Spielvergnügungsteuer zu bestimmen sei. Es werde insbesondere außer Acht gelassen, was nach den technischen Gegebenheiten von den Zählgeräten erfasst werde. Zum Beispiel werde nicht erfasst, ob der "Auswurf" eine Geldrückgabe oder ausgekehrter Gewinn sei. Ebenso werde nicht der Einsatz vorangegangener Gewinne erfasst, so dass aufgrund der ausgezählten technischen Daten der tatsächliche Spieleinsatz nicht erfasst werde. Auch gebe die auf den Auslesestreifen befindliche Rubrik "bezahlte Spiele" die Anzahl der Spiele nicht zutreffend wieder, denn es handle sich um eine statistisch ermittelte Zahl. Im Übrigen sei es aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht möglich, angesichts der Anzahl der aufgestellten Spielgeräte diese alle zum Monatsende auszulesen.

Über diese Einsprüche hat der Antragsgegner bisher nicht entschieden. Mit Bescheiden vom 09.12.2005, 16.12.2005 und 23.01.2006 lehnte der Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung jeweils ab.

Mit Schreiben vom 13.02.2006 beantragt die Antragstellerin gerichtlich die Vollziehung der Spielvergnügungsteuer ab Oktober 2005 auszusetzen. Zur Begründung trägt sie vor, dass das HmbSpVStG gegen Art. 105 Abs. 2a GG verstoße, weil die Steuer nicht auf den Spielgast abgewälzt werden könne, auch nicht über das Konstrukt der "kalkulatorischen Abwälzbarkeit". Auch verstoße das Gesetz gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, denn ausgenommen von der Spielvergnügungsteuer seien die in den hamburgischen Spielbanken aufgestellten Geldspielgeräte, die sich in keiner Weise von den in Spielhallen aufgestellten Geräten unterschieden. Das Gesetz definiere den Aufwand des Spielgastes unklar. Nach Auffassung des Antragsgegners sei hierunter dasjenige zu verstehen, was der Spielgast "Spiel für Spiel" einsetze. Dieser Ansatz verstoße gegen die obergerichtliche Rechtsprechung, wonach der Kasseninhalt - dasjenige, um das der Spielgast nach Spieleinsatz und Vereinnahmung von Spielgewinnen entreichert ist - der Besteuerung zugrunde zu legen sei. Das Gesetz sei auch praktisch undurchführbar, weil die Geldspielgeräte nicht alle genau zum Monatsletzten ausgelesen werden könnten, bei den Geräten nicht durchgehend die Anzahl der entgeltpflichtigen Spiele erfasst würden (z.B. bei dem Gerät "C...") und es von dem Steuerpflichtigen nicht verlangt werden könne, alle durch das Spielgerät erzeugbaren Daten auszudrucken und aufzubewahren (vgl. § 10 HmbSpVStG). Das Gesetz verstoße außerdem gegen die Umsatzsteuerrichtlinie, da die Spielvergnügungsteuer einer Umsatzsteuer entspreche. Schließlich sei eine an den Einsatz anknüpfende Spielvergnügungsteuer in jeder Hinsicht ruinös.

Die Antragstellerin beantragt, die Vollziehung der Spielvergnügungsteuer ab Oktober 2005 auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das Land Hamburg halte sich im Ra...