FG Hamburg Beschluss vom 17.01.2008 - 7 V 166/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Besteuerung des Spielvergnügens anhand des Spieleinsatzes als Bemessungsgrundlage

Leitsatz (amtlich)

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Anknüpfung der Spielvergnügungsteuer an den Spieleinsatz nach § 1 Abs. 3 HmbSpVStG als Bemessungsgrundlage bestehen auch bei nach neuer Spielverordnung zugelassenen Spielgeräten nicht. Nach der geltenden Rechtslage müssen die Spielgeräte neuer Bauart mit einer Kontrolleinrichtung ausgestattet sein, die die erforderlichen Daten, u.a. "sämtliche Einsätze" aufzeichnet.

Wird die Hamburgische Vergnügungssteuer im Grundsatz proportional zum Preis der Dienstleistung erhoben, liegt dennoch keine Umsatzsteuer vor. Sie hat nicht die gleiche Bemessungsgrundlage wie die Umsatzsteuer und besteuert nicht den Verbrauch einer Dienstleistung, sondern das Spielvergnügen.

Normenkette

HmbSpVStG § 1 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3; GG Art. 3, 105 Abs. 2 a

Tatbestand

I.

Die Antragstellerin betreibt in Hamburg Spielhallen, in denen sie Geräte mit Gewinnmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Hamburgischen Spielvergnügungsteuergesetzes (HmbSpVStG) aufgestellt hat. Für die hier streitigen Monate von Oktober 2006 bis Juli 2007 gab sie folgende Spielvergnügungsteueranmeldungen ab:

Datum (Eingang beim Ag)	Monat	Spielgeräte gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1	davon nach neuer SpielVO zugelassen und mit Steueranmeldung nach Spieleinsatz (in Prozent, gerundet)	Anzahl der Geräte mit Anmeldung nach § 12	Steuer in €
2.8.2007	Oktober 2006	47	14 (30%)	0	5.635,60
2.8.2007	November 2006	46	16 (35%)	0	5.533,31
2.8.2007	Dezember 2006	42	13 (31%)	0	6.349,23
2.8.2007	Januar 2007	45	8 (18%)	0	5.421,56
2.8.2007	Februar 2007	44	18 (41%)	0	5.616,08
2.8.2007	März 2007	46	20 (43%)	0	6.108,05
2.8.2007	April 2007	47	23 (49%)	0	5.367,17
2.8.2007	Mai 2007	44	31 (70%)	0	5.669,59
2.8.2007	Juni 2007	52	30 (58%)	0	7.793,27
13.8.2007	Juli 2007	51	31 (61 %)	0	8.770,36

Gegen die als Steuerfestsetzung wirkende Steueranmeldung legte die Antragstellerin jeweils am gleichen Tag Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung.

Der Antragsgegner lehnte die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung ab. Über die Einsprüche gegen die als Steuerfestsetzung wirkenden Spielvergnügungsteueranmeldungen hat der Antragsgegner bisher noch nicht entschieden.

Am 4.10.2007 hat die Antragstellerin bei Gericht die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Spielvergnügungsteueranmeldung beantragt. Zur Begründung trägt sie vor, dass das Spielvergnügungsteuergesetz sachlich undurchführbar sei. Die nach neuer Spielverordnung zugelassenen Geräte hätten zwar eine Vorrichtung aufzuweisen, die es ermögliche, die "Einsätze" festzuhalten. Ausweislich eines vorgelegten Zählwerkausdrucks würden als "Einsätze" jedoch auch solche Beträge erfasst, die der Spieler sich wieder auszahlen lasse, ohne dass mit diesem Geld gespielt worden sei. Zählwerkausdrucke belegten, dass eingeworfenes Geld, das von dem Geldspeicher auf den Punktespeicher umgebucht worden sei und von dort wieder in den Geldspeicher zurückgebucht werde, ohne dass mit dem Geld gespielt worden sei, als Einsatz und in gleicher Höhe als Gewinn gezählt werde. Das Gerät erfasse danach Gelder als Einsatz, die nach dem Gesetz nicht der Steuer unterliegen sollten. Der Einsatz könne bei den nach neuer Spielverordnung zugelassenen Geräten nicht ermittelt werden. Es bestünden deshalb begründete Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes, dass Parameter als Bemessungsgrundlage festlege, die vom Steuerschuldner nicht ermittelt werden könnten. Im Übrigen ergebe sich aus der Stellungnahme von Prof. Dr. A von der Physikalisch Technischen Bundesanstalt, dass diese unter "Einsatz" etwas anderes verstehe als das Hamburgische Spielvergnügungsteuergesetz. Schließlich wisse der Antragsgegner sehr genau, dass ein Spielgeräteaufsteller ein von der Physikalisch Technischen Bundesanstalt zugelassenes Spielgerät nicht verändern könne, sondern nur das Gerät in dem zugelassenen Zustand nutzen könne. Spielgeräteaufsteller hätten keinen Einfluss auf die Gestaltung der Geräte.

Auch soweit der Spieler Gewinne einsetze, um weiterzuspielen, sei dies kein Spieleinsatz im Sinne von § 1 Abs. 3 HmbSpVStG. Die Gewinne stellten weder Einkommen noch Vermögen dar, denn der Spieler bekomme diese Berechtigung zum Weiterspielen nicht in die Hand. Das HmbSpVStG verstoße auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil es den Aufwand des Spielgastes beim Spiel an gleichartigen Spielgeräten in Spielbanken ausdrücklich von der Spielvergnügungsteuer freistelle. Die Ungleichbehandlung sei nicht durch den mit der Spielvergnügungsteuer verbundenen Lenkungs- und Schutzzweck zu rechtfertigen. Es könne nicht festgestellt werden, dass in Spielbanken ein besonderer Schutz des Spielgastes vor der Ausnutzung seines Spieltriebs gewährleistet sei. Die mit der Spielvergnügungsteuer verbundene Lenkungswirkung gehe ausschließlich zu Lasten der Spielhallenbetreiber. Der Hinweis des Antragsgegners auf die Belastung durch die Spielbankabgabe führe eben...