FG Hamburg Urteil vom 11.02.1999 - V 71/96

rechtskräftig

Leitsatz (redaktionell)

Benennungsverlangen, Ermessensausübung, Mitwirkungspflichten, Domizilgesellschaft

Normenkette

AO §§ 160, 90 Abs. 2; FGO § 96

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Anerkennung einer Betriebsausgabe gemäß § 160 AO.

Der Kläger ist Immobilienmakler. 1990 vermittelte er ein Immobiliengeschäft, in dem zwei Aktiengesellschaften schweizerischen Rechts als Käuferinnen auftraten, die Dn Immobilien AG und die Dp Immobilien AG (DD). Beide Gesellschaften residieren unter der Anschrift c/o D Consulting AG, X-Straße, Zürich/Schweiz. Sie sind beide mit einem Grundkapital von 50.000 Schweizer Franken, verteilt auf jeweils 50 Inhaberaktien, ausgestattet. Ihr Geschäftszweck ist der Kauf und Verkauf sowie die Verwaltung und Vermittlung von Immobilien. Einziges Mitglied des Verwaltungsrat beider Gesellschaften ist Herr M, Zürich, (M).

Die beiden Aktiengesellschaften erwarben – vertreten durch M und in jeweils getrennten Verträgen – mit notariellen Kaufverträgen vom 4. 7. 1990 einen größeren Immobilienbesitz in Y (Schleswig-Holstein), nämlich:

Dn AG mit Vertrag vom 4. Juli 1990, Urkunden-Rolle …/1990 des Notars R (amtlich bestellter Vertreter: Herr S) ein in 36 Eigentumswohnungen aufgeteiltes Mietzinshaus (Belegenheit Z-Straße a) für 3,5 Mio. DM,

Dp AG mit Vertrag vom 4. Juli 1990, Urkunden-Rolle …/1990 des Notars R (amtlich bestellter Vertreter: Herr S) einen mit zwei Mietzinshäusern, jeweils aufgeteilt in 20 bzw. 24 Eigentumswohnungen (Belegenheit Z-Straße b), für 3,5 Mio. DM.

Verkäufer war jeweils die ungeteilte Erbengemeinschaft nach Herrn T, über dessen Nachlass Konkurs angeordnet worden war; die notariellen Erklärungen wurden dementsprechend von Rechtsanwältin V als Konkursverwalterin über den Nachlass abgegeben. In den notariellen Kaufverträgen ist jeweils in § 7 „Kosten und Steuern” bereits getroffene Vereinbarungen über die Courtage-Regelung in Bezug genommen. Danach betrug die Courtage für das Makler-Kontor K – den Kläger – 6 % zzgl. Mehrwertsteuer. Die Courtage für die B Immobilien-Team betrug 215.000 DM incl. Mehrwertsteuer. Diese Courtage-Vereinbarungen sind i.S. eines echten Vertrags zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB in die notarielle Urkunde aufgenommen.

Der Kläger erteilte den Käuferinnen unter dem 25.7.1990 jeweils eine Provisionsrechnung in der vereinbarten Höhe von 210 TDM zuzüglich 29.400 DM USt, insgesamt jeweils 239.400 DM. Die Rechnungsbeträge gingen in einer Summe am 14.9.1990 auf dem Konto des Klägers bei der E-Bank ein als telegrafische Überweisung der F-Bank, Stuttgart mit dem Zusatz „D Immob. AG” sowie dem Vermerk „Rg. v. 25.7.90 Betr. Dp, Dn Immob. AG Zürich Objekt Y”.

Unter dem 18.9.1990 stellte der Kläger einen Scheck über 319.200 DM aus und übergab ihn dem Rechtsanwalt O, Hamburg, als dem Beauftragten der Dp AG und der Dn AG. Der Scheck wurde über ein Konto einer Firma Vermögensverwaltung GmbH, Hamburg, bei der G-Bank eingezogen. Mit zwei gleichlautenden, aber unterschiedlichen Schreiben vom 19.9.1990 bestätigte M für Dp AG und Dn AG die Gutschrift von 319.200 DM und deren Erhalt per Scheck sowie dessen Einzug „zu Gunsten des Verwaltungskontos der Dp und Dn Immobilien AG bei der G-Bank, Hamburg” (FGA Bl. 86 und 88). Über den Zahlungsvorgang liegt ein Schriftstück vor mit einer auf den 4.7.1990 (Kaufvertragsabschluß) datierten Vereinbarung zwischen dem Kläger und den Firmen Dp AG und Dn AG (FGA Bl. 90) über die Verpflichtung des Klägers zur Rückzahlung eines Teils der vereinbarten Provision, nämlich in Höhe von 338.800 DM.

Der Kläger buchte diesen Betrag gegen die erhaltene Provision.

Nach einer schriftlichen Auskunft hat die Fa. J Immobilien Gesellschaft mbH, Hamburg, den gesamten Immobilienkomplex am 7.4.1994 von den Firmen Dp AG und Dn AG erworben (FGA Bl. 81).

Im Rahmen einer Außenprüfung erhielt der Beklagte auf Anfrage von der Informationszentrale Ausland des Bundesamtes für Finanzen (IZA) die Auskunft, bei Dp AG und Dn AG handele es sich um reine Domizilgesellschaften ohne eigenen Geschäftsbetrieb. Der Außenprüfer forderte den Kläger daraufhin am 9.7.1992 schriftlich auf, den tatsächlichen Empfänger der Zahlung von 319.200 DM gem. § 160 AO zu benennen. In der Schlußbesprechung vom 13.8.1992 überreichte der Kläger den Vertretern des Beklagten die Kopie eines Vertrags vom 4.6.1991 über die Übereignung von 50 Inhaberaktien der Dp Immobilien AG durch den bisherigen in Portugal lebenden Eigentümer L (FGA Bl. 64) an zwei Inländer. Zum Beweis bezieht sich der Kläger auf das Zeugnis des Notars S und des RA O (FGA Bl. 64).

Im ESt-Änderungsbescheid vom 16.11.1992 ließ der Beklagte die Provisions-Rückzahlung außer Ansatz. Der dagegen erhobene Einspruch blieb ohne Erfolg.

Auf die Einspruchsentscheidung vom 26.2.1996 hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben.

Er macht geltend:

Bei Anbahnung des Geschäfts sei er von RA O – den er schon aus einem früher abgewickelten Geschäft gekannt habe – gefragt worden, ob er mit der erhöhten Vereinbarung einer Courtage unter dem Versprechen d...