FG Hamburg Urteil vom 12.12.2012 - 2 K 101/11

Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (BFH I B 13/13)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gewerbesteuer: Begünstigung der Gewinnausschüttung einer ausländischen Tochtergesellschaft durch das internationale Schachtelprivileg

Leitsatz (amtlich)

Eine Begünstigung der Gewinnausschüttung einer ausländischen Tochtergesellschaft durch das internationale Schachtelprivileg kommt insoweit nicht in Betracht, als die Ausschüttung aus Gewinnvorträgen stammt, die in den Entstehungsjahren mangels Erfüllung des Aktivitätserfordernisses nicht begünstigt waren.

Normenkette

GewStG § 8 Nr. 5, § 9 Nr. 7; AStG § 8 Nrn. 1-6; EStG § 3 Nr. 41a; KStG § 8b Abs. 1, 5

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die gewerbesteuerliche Hinzurechnung einer Gewinnausschüttung.

Die Klägerin, eine GmbH, betrieb seit 1982 eine Linienreederei, unter anderem zwischen Japan und dem übrigen Asien. Sie hat ihren gewöhnlichen Geschäftsbetrieb Ende 2001 eingestellt. Die Klägerin war im Streitjahr 2002 zu 99,98 % an der A ... Ltd., mit Sitz in Hongkong, beteiligt (im Folgenden: A). Diese fungierte als Holdinggesellschaft ohne eigenen gewerblichen Geschäftsbetrieb und war ihrerseits im Streitjahr zu 99,99 % an der B ... Ltd., ebenfalls mit Sitz in Hongkong, beteiligt (im Folgenden: B). Die B betrieb in der Vergangenheit von Hongkong aus eine Linienreederei.

Die A war zudem bis Ende 1997 (zuletzt mit 2,5 %) an der C Ltd. und der D Ltd., jeweils mit Sitz in Liberia, beteiligt. Beides waren Schiffsgesellschaften, die jeweils ein Kühlschiff vercharterten.

In den Jahren 1996 bis 1997, im Zusammenhang mit der Eingliederung Hongkongs in die Volksrepublik China, beschloss die Muttergesellschaft der Klägerin das von Hongkong aus betriebene Geschäft einzustellen. In den Jahren bis 1997 wurden Teile des Bilanzgewinns der A an die Klägerin ausgeschüttet, der Rest wurde vorgetragen. Von 1999 bis 2001 gab es keine Ausschüttungen. Der Gewinnvortrag ging von ... Hongkong-Dollar ($HK) Ende 1997 auf ... $HK Ende 2001 zurück. Im Jahr 2002 erzielte die A einen Verlust ... und schüttete eine Dividende von ... $HK (= X €) an die Klägerin, ihre Muttergesellschaft, aus. Zu der Ertragsstruktur der A, den Dividendenausschüttungen, ihren Beteiligungen und der Zusammensetzung ihrer Zinserträge für die Jahre 1993 bis 2002 wird bezüglich der Einzelheiten auf die von der Klägerin eingereichte Übersicht (Anlagenkonvolut K 1) Bezug genommen.

Die Klägerin behandelte die von der A bezogene Dividende von X € in ihrer Gewerbesteuererklärung 2002 als gemäß § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) in Verbindung mit § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) nicht einzubeziehenden Beteiligungsertrag und erklärte einen Gewerbeertrag von ... €. Eine Hinzurechnung nach § 8 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 GewStG unterblieb.

Mit Gewerbesteuermessbetragsbescheid vom 09. Oktober 2003 setzte der Beklagte erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von ... € fest.

Nach einer Außenprüfung vertrat der Beklagte im Anschluss an den Prüfungsbericht vom 17. März 2008 die Auffassung, dass die von der Klägerin bezogenen Ausschüttung von der A (X €) dem Gewerbeertrag nach § 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG hinzuzurechnen sei. Die Dividende sei gemäß § 8b Abs. 1 KStG nicht körperschaftsteuerpflichtig. Nach Abzug der gemäß § 8 Abs. 5 KStG pauschal in Höhe von 5 % nicht abziehbaren Betriebsausgaben sei sie ... hinzuzurechnen. Eine Ausnahme liege nicht vor, weil die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG in der für das Streitjahr 2002 maßgeblichen Fassung (49 Nr. 7 GewStG a. F.) nicht erfüllt seien. Die A habe in den zurückliegenden Jahren fast ausschließlich Einkünfte aus passiver Tätigkeit erzielt und nicht aus aktiver Tätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 des Außensteuergesetzes (AStG). Die Gewinnausschüttung falle auch nicht unter § 3 Nr. 41 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes (EStG). In der gesonderten und einheitlichen Feststellung nach § 18 AStG für das Jahr 2002 sei der verbleibende Hinzurechnungsbetrag für Zwecke des § 3 Nr. 41 EStG mit 0,- € festgestellt worden.

Mit Änderungsbescheid vom 29. Mai 2008 (einem Donnerstag) wurde dementsprechend der Gewerbesteuermessbetrag 2002 auf ... € festgesetzt.

Die Klägerin legte dagegen am 02. Juli 2008 fristgemäß Einspruch ein. Sie beantragte, die von der A bezogene Dividende nicht der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung zu unterwerfen. § 3 Nr. 41 Buchstabe a EStG sei erfüllt. Die Dividende habe der Hinzurechnungsbesteuerung unterlegen, auch wenn bei der tatsächlichen Veranlagung § 11 AStG a. F. angewandt worden sei, um die Hinzurechnungsbeträge auf 0,- € zu reduzieren. Auf Grund der erwirtschafteten Verluste hätte eine Verlustverrechnung ebenfalls zu einer entsprechenden Verringerung der Hinzurechnungsbeträge im Zeitraum 1995 bis 2002 geführt.

Mit Einspruchsentscheidung vom 11. April 2011 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Die gewerbesteuerliche Hinzurechnung sei zu Recht erfolgt. D...