FG Hamburg Urteil vom 27.05.2010 - 2 K 200/08

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verlustnutzung bei Unternehmerwechsel

Leitsatz (amtlich)

Mit der Umwandlung einer unmittelbaren in eine mittelbare Beteiligung geht die Unternehmeridentität verloren mit der Folge, dass der auf den nunmehr nur noch mittelbar Beteiligten entfallende Verlust nicht mehr abziehbar ist.

Normenkette

GewStG § 10a

Tatbestand

Streitig ist, ob durch die Umwandlung einer unmittelbaren Beteiligung an der Klägerin in eine mittelbare die Unternehmeridentität i.S. von § 10a Satz 5 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) in der im Streitjahr 2006 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) verlorengegangen ist und deshalb der Verlustabzug zu beschränken ist.

An der ursprünglich als A GmbH & Co KG im Jahr 2004 gegründeten Klägerin war als Komplementärin die B GmbH, später umbenannt in C GmbH, beteiligt. Deren Geschäftsführer waren D sowie E und F. Einziger Kommanditist der Klägerin war bei Gründung D mit einer Einlage von 100.000 EUR. Am 31.12.2004 übertrug er unter Herabsetzung seines Anteils auf 65.000 EUR einen Anteil von 25.000 EUR auf E und einen Anteil von 10.000 EUR auf F.

Per 01.01.2006 brachte D seinen bis dahin im Privatvermögen gehaltenen Kommanditanteil zu Buchwerten gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten nach § 24 des Umwandlungsteuergesetzes (UmwStG) in die G GmbH & Co KG (im Folgenden G KG) ein. Deren Komplementärin ist die G GmbH, ihr Geschäftsführer war im Streitjahr D. D war auch einziger Kommanditist mit einer Einlage -nach Erhöhung vom 08.02.2005- von 100.000 EUR.

Mit Bescheid vom 29.01.2008 stellte der Beklagte den vortragsfähigen Gewerbeverlust der Klägerin auf den 31.12.2005 mit 10.372 EUR fest. Unter dem 31.03.2008 erließ der Beklagte Bescheide für 2006 zur Gewerbesteuer, zum Gewerbesteuermessbetrag und über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2006. Dabei sah der Beklagte 6.741 EUR (= 65% von 10.372 EUR) des vortragsfähigen Gewerbeverlustes 2005 als auf ausgeschiedene Gesellschafter entfallende Gewerbeverluste an und berücksichtigte nur einen Verlust von 3.631 EUR; der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31.12.2006 wurde mit 0 EUR festgestellt. Hiergegen richtete sich der Einspruch vom 30.04.2008, mit dem die Klägerin geltend machte, dass sich durch die Umstrukturierung die Mitunternehmerstellung von D nichts geändert habe. Am 13.08.2008 ergingen aus hier nicht streitigen Gründen gem. § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) geänderte Bescheide, mit denen der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31.12.2005 auf 10.572 EUR erhöht und der Gewerbesteuermessbetrag 2006 sowie der Bescheid über den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2006 der Änderung angepasst wurden. Der anrechenbare Gewerbeverlust belief sich danach auf 3.700 EUR (10.572 EUR abzügl. 65 % (= 6.872 EUR). Der vortragsfähige Gewerbeverlust per 31.12.2006 betrug weiterhin 0 EUR.

Mit Entscheidung vom 19.09.2008 wurde der Einspruch zurückgewiesen. Die nach § 10a GewStG erforderliche Unternehmeridentität sei durch die Einbringung der Beteiligung des D in die G KG verloren gegangen. Damit sei der Verlustabzug verloren gegangen, soweit er auf D entfalle. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) komme es auch dann zu einem Unternehmerwechsel, wenn der aus einer KG ausscheidende Gesellschafter (Mitunternehmer) über eine andere KG (Obergesellschaft) weiterhin mittelbar an der Untergesellschaft beteiligt bleibe.

Am 17.10.2008 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass der Verlustabzug nicht zu kürzen sei. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage hierfür fehle. § 10a Satz 5 GewStG a.F. betreffe ausschließlich den Einzelunternehmer und könne auf den hier in Rede stehenden Fall einer Mitunternehmerschaft nicht übertragen werden. Die nachträgliche Änderung von § 10a GewStG a.F. berühre nicht die Konstellation des Streitfalles. Die Anwendung der geänderten Sätze 4 und 5 würde zudem eine unzulässige Rückwirkung darstellen. Jedenfalls könne die Bestimmung nicht im Wege der Auslegung auf Fälle angewendet werden, in denen der Mitunternehmeranteil nach § 24 UmwStG in eine personenidentische Ein-Mann-GmbH & Co KG eingebracht worden sei.

Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung habe sich vor und nach der Einbringung nichts geändert. Steuerlich seien D die seiner Beteiligungsquote entsprechenden Vermögenswerte der Klägerin vor und nach der Einbringung zu 100% zuzurechnen. D trage das Mitunternehmerrisiko und entfalte allein die Mitunternehmerinitiative. Wirtschaftlich habe eine Vermögensübertragung nicht stattgefunden. In ähnlichen Fällen, wie etwa dem Ausscheiden der nicht vermögensmäßig beteiligten Komplementärin sehe auch die Finanzverwaltung keinen Anschaffungs- bzw Veräußerungsvorgang. § 24 UmwStG erlaube die steuerneutrale Einbringung von Mitunternehmeranteilen in eine Personengesellschaft. Auch dies zeige, dass die Einbringung wirtschaftlich nicht mit einem Gesellschafterwechsel verbunden sei.

Selbst wenn von einem Gesellschafterwechsel ausgegangen wer...