FG Köln Urteil vom 20.09.1995 - 12 K 2559/92

rechtskräftig

Tatbestand

Die Klägerin ist eine ausländische Kapitalgesellschaft, die in den Streitjahren … ein Hotel angepachtet hatte. Der Pachtvertrag über das Hotel begann mit Wirkung vom 29.11.1994. Im Vorfeld des Pachtvertrages entstanden der Klägerin Rechts- und Beratungskosten in Höhe von insgesamt … DM. Diese Aufwendungen wurden von dar Klägerin für Zwecke der Ertragsbesteuerung gewinnmindernd erfaßt.

Aufgrund einer Außenprüfung bei der Klägerin wurden die Rechts- und Beratungskosten für Zwecke der Gewerbesteuer als nicht abzugsfähig angesehen, weil diese Aufwendungen ausschließlich im Zusammenhang mit dem Abschluß des Pachtvertrages angefallen seien. Es handele sich insoweit um vorbereitende Betriebsausgaben, die den Gewerbeertrag nicht mindern dürften.

Der Beklagte folgte dieser Ansicht und erließ unter dem 21.02.1992 entsprechend geänderte Gewerbesteuermeßbescheide.

Mit der vorliegenden klage verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter, auch für Gewerbesteuerzwecke die streitigen Aufwendungen ertragsmindernd zu berücksichtigen.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Gewerbesteuergesetz – GewStG – unterliege jeder stehende Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer, und zwar unabhängig davon, wo der Gewerbetrieb belegen sei. Erhoben würde die Gewerbesteuer allerdings nur, soweit das Gewerbe im Rahmen einer inländischen Betriebsstätte ausgeübt würde. Ob eine Gesellschaft ein Gewerbe ausübt, müsse durch ein Abstellen auf die Gesellschaft als Ganzes bestimmt werden. Deshalb sei die Klägerin als ausländische Kapitalgesellschaft hinsichtlich ihrer inländischen Betriebsstätte Gewerbetrieb kraft Rechtsform. Da die Klägerin sich im Ausland auch schon vor Anpachtung des Hotels gewerblich betätigt habe, müßten auch die die inländische Betriebsstätte betreffenden Aufwendungen ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihres Entstehens berücksichtigungsfähig sein. Insoweit seien die von ihr im Ausland erfüllten Merkmale der Gewerblichkeit zu beachten.

Im übrigen seien auch mangels ausdrücklicher entgegenstehender gesetzlicher Regelungen vorbereitende Betriebsausgaben gewerbesteuerrechtlich zu berücksichtigen. Da die Gewerbesteuer als Realsteuer nur an den Gewerbebetrieb anknüpfe, seien alle mit diesem Gegenstand zusammenhängenden Einkünfte und auch Ausgaben unabhängig vom Zeitpunkt ihres Entstehens zu berücksichtigen.

Eine dahingehende Interpretation des Gewerbesteuergesetzes, daß ausländische Unternehmen, die in Deutschland eine Betriebsstätte errichteten, eine höhere Gewerbesteuer zu zahlen verpflichtet seien, als inländische Unternehmen, die in Deutschland eine Betriebsstätte errichteten, verstoße gegenüber Unternehmen aus Mitgliedstaaten der EU gegen Art. 52, 58 EWG-Vertrag. Ein deutsches Unternehmen, das innerhalb Deutschlands eine weitere Betriebsstätte errichte, könne die vor Eröffnung dieser Betriebstätte entstandenen Aufwendungen als Betriebsausgaben abziehen. Die Klägerin als ausländisches Unternehmen müsse demnach höhere Gewerbesteuer als ein vergleichbares inländisches Unternehmen zahlen, wenn die Abzugsfähigkeit der streitigen Rechts- und Beratungskosten nicht gestattet würde.

Außerdem führe die Nichtberücksichtigung der Rechts- und Beratungskosten zu einer nach Art. XX Abs. 1 DBA/Großbritannien verbotenen Diskriminierung der englischen Kapitalgesellschaft, da sie als abkommensberechtigte Person im Sinne dieses Doppelbesteuerungsabkommens mit ihrer Betriebsstätte einer Besteuerung unterworfen würde, die belastender sei als die einer GmbH in Deutschland.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der Bescheide über den einheitlichen Gewerbesteuermeßbetrag für 1984 und 1985 jeweils vom 21.02.1991 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.04.1992 die einheitlichen Gewerbesteuermeßbeträge für 1984 auf … DM und für 1985 auf … DM festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er beruft sich im wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung vom 27.04.1992. Darüber hinaus ist er der Ansicht, daß der von der Klägerin angestellte Vergleich der ausländischen Kapitalgesellschaft mit einem inländischen Unternehmen insofern unzulässig sei, als sie nicht mit einem bestehenden inländischen Unternehmen, sondern vielmehr mit der Neugründung eines Gewerbebetriebs verglichen werde müßte. Soweit im Inland aber ein Gewerbetrieb neu gegründet würde, seien auch die vorbereitenden Betriebsausgaben für das inländische Unternehmen bei der Gewerbesteuer nicht zu berücksichtigen.

Auf die Einspruchsentscheidung vom 27.04.1992 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

I. Die aufgrund der Unzustellbarkeit der ersten Ladung nicht eingehaltene Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO – ist durch das rügelose Verhandeln des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin gem. § 155 FGO i.V. mit § 295 ZPO geheilt.

II. Die von der Klägerin aufgewendeten Rechts- und Beratungskosten dürfen als vorbereitende Betriebsausgaben nicht den Gewerbeertrag nach § 7 Gewerbesteuergesetz – GewStG – mindern.

Nach § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewer...