Fischer/Pahlke/Wachter, ErbStG § 13b Begünstigtes Vermögen / 7.2.1.5.2 Grundstücke einer Gesellschaft

Rz. 427

Mit der Formulierung "Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleichen Rechte und Bauten" hat der Gesetzgeber an den einleitenden Satz der Vorschrift angeknüpft^[1], wonach die Überlassung dieser Vermögensgegenstände an Dritte grundsätzlich zu schädlichem Verwaltungsvermögen führt.

Rz. 428

Die Grundstücke müssen zum Vermögen einer Gesellschaft "gehören".^[2] Maßgebend ist insoweit das zivilrechtliche Eigentum.^[3] Das wirtschaftliche Eigentum (§ 39 AO) ist im zivilrechtlich geprägten Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz nicht ausreichend.^[4]

Bei Personengesellschaften genügt die Zugehörigkeit zum Sonderbetriebsvermögen nicht, da das Grundstück zum "gesamthänderisch gebundenen Betriebsvermögen" gehören muss. Gesamthänderisch gebundenen ist aber nur das Vermögen der Personengesellschaft (§§ 718 ff. BGB), nicht auch das Sonderbetriebsvermögen der Gesellschafter.

Zur Aufgabe des Gesamthandsprinzips im Gesellschaftsrecht und den möglichen Folgen für das Steuerrecht aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz, MoPeG) vom 10.8.2021, BGBl I 2021, 3436, s. o. Rz. 426e.

Rz. 429

Zu den "Personengesellschaften" gehören die Personenhandelsgesellschaften (wie OHG, KG, GmbH & Co. KG) sowie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.^[5] In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschaft gewerblich tätig oder gewerblich geprägt ist (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG). Darüber hinaus ist auch die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung erfasst, die als Handelsgesellschaft behandelt wird. Nicht erfasst sind dagegen Partnerschaftsgesellschaften, Vereine, Stiftungen und Trusts.

Rz. 430

Zu den "Kapitalgesellschaften" (s. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG) gehört neben der GmbH (einschl. der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), § 5a GmbHG), der AG und der KGaA auch die Europäische Aktiengesellschaft (SE). Auf die Anzahl der Gesellschafter kommt es nicht an, sodass auch Einpersonen-Kapitalgesellschaften erfasst sind. Ausländische Kapitalgesellschaften sind gleichfalls umfasst, sofern sie mit den deutschen Kapitalgesellschaften vergleichbar sind. Bei Kapitalgesellschaften aus den EU-/EWR-Mitgliedstaaten ist aufgrund der europäischen Niederlassungsfreiheit generell (und ohne Typenvergleich im Einzelfall) von einer Vergleichbarkeit auszugehen. Nicht erfasst sind dagegen andere Körperschaften wie etwa Genossenschaften, Vereine, Stiftungen und Trusts (s. § 1 Abs. 1 Nrn. 2–6 KStG).

Rz. 431

Nach dem Normzweck müsste auch der gewerbliche Grundstückshandel (durch eine natürliche Person) begünstigt sein. Allerdings fehlt es in diesen Fällen am Vorliegen einer Gesellschaft, zu deren Vermögen die Grundstücke gehören. Ein Einzelunternehmen ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausreichend. Die Regelung ist demnach nicht rechtsformneutral. Die grundlose Benachteiligung von gewerblichen Einzelunternehmen ist verfassungsrechtlich bedenklich (ebenso wie bei § 13a Abs. 9 ErbStG).^[6]

[1] § 13b Abs. 4 Nr. 1 S. 1 ErbStG.

[2] S. dazu auch R E 13b.17 Abs. 4 S. 2, zweiter Spiegelstrich ("Eigentum") ErbStR 2019.

[3] Ein bloßes Anwartschaftsrecht dürfte insoweit nicht genügen, so jedenfalls (zu § 13 Abs. 1 Nr. 4 b ErStG) und BFH v. 29.11.2017, II R 14/16, BStBl II 2018, 362, BFH/NV 2018, 688.

[4] S. dazu Bayerisches Landesamt für Steuern, Vfg. v. 8.7.2020, DStR 2020, 2024, DB 2020, 1600, ZEV 2020, 516, ErbStB 2020, 262 mit Anm. Günther; erforderlich sind grds. 300 eigene Wohnungen der Gesellschaft, keine Berücksichtigung von Wohnungen die über Bruchteilsgemeinschaften oder vermögensverwaltende Gesellschaftenn gehalten werden; ausführlich und krit. dazu Milatz/Wiemann, BB 2020, 1114; v. Oertzen/Hübner, DStR 2020, 2586.

[5] Zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts s. FG München v. 8.7.2015, 4 K 360/12, ErbStB 2015, 319 mit Anm. Kirschstein, ZEV 2015, 671, DStRE 2016, 1508.

[6] S. auch § 13a Rz. 57, 587 und 605.